Uzasadnienie
Wyrokiem z dnia 4 lutego 2020 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę 9...) na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju (dalej jako: "Minister", "organ odwoławczy" lub "organ II instancji"), z (...) nr (...) utrzymującą w mocy decyzję Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (dalej jako: "PARP" lub "organ I instancji") z (...) nr (...) w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania ze środków unijnych.
Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym.
PARP zawarła w dniu (...) ze skarżącą umowę nr (...) (dalej jako: "Umowa") o dofinansowanie realizacji projektu pn. ("....") (dalej jako: "Projekt") w kwocie nieprzekraczającej(...)zł.
Strona zobowiązała się do zrealizowania Projektu w pełnym zakresie, zgodnie z umową i jej załącznikami, z najwyższą możliwą starannością, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego oraz wytycznymi wydanymi na podstawie art. 35 ust. 3 pkt 4-11 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2006 r., poz.1685 ze zm. dalej jako: "u.z.p.p.r.").
Realizacja projektu była dwukrotnie kontrolowana przez zewnętrzny podmiot, w terminach 5-9 sierpnia 2013 r. oraz od 30 września do 4 października 2013 r. Ponadto Urząd Kontroli Skarbowej w (...) przeprowadzał czynności audytowe w kwietniu 2010 r., w okresie styczeń-luty 2011 r. oraz w okresie kwiecień-maj 2013 oraz w sierpniu 2013 r.
Wyniki wskazanych kontroli stanowiły dla organu I instancji podstawę do stwierdzenia naruszenia przez stronę przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm., dalej jako: "p.z.p.").
W toku kontroli ustalono, że w stanowiącym załącznik do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: "SIWZ") opisie technicznym do projektu wykonawczego i budynku użyto sformułowań wskazujących na zastrzeżone znaki towarowe oraz nazwy konkretnych producentów. Zdaniem zarówno kontrolujących, jak i organów, przedmiot zamówienia został określony w sposób wskazujący na konkretny produkt, bez dopuszczenia ofert równoważnych.
Opierając się na ustaleniach z dokonanych kontroli PARP stwierdziła naruszenie zasad udzielania zamówień określonych w Umowie. W związku z tym pismem z dnia (...) wezwała stronę do zwrotu środków w wysokości (...) zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek projektu.
W piśmie z dnia (...) Uniwersytet przedstawił swoje stanowisko odnośnie do stwierdzonych nieprawidłowości i nałożonej korekty, zaś dnia (...) zwrócił na rachunek PARP kwotę (....) zł. Jako że ww. środki nie pozwoliły na pełne pokrycie wymagalnego zobowiązania zostały one zaliczone proporcjonalnie na poczet kwoty zaległości podatkowej oraz kwoty odsetek za zwłokę. Mając na uwadze powyższe PARP, pismem z dnia (...) wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu wykorzystanych z naruszeniem procedur środków pochodzących z dofinansowania udzielonego przez PARP w ramach ww. Umowy. z dnia (...).
PARP decyzją nr (...) z dnia (...) określiła stronie kwotę środków przypadającą do zwrotu wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków do dnia ich zwrotu oraz zobowiązała do dokonania jej zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji.
Od powyższej decyzji strona, w piśmie z dnia (...) złożyła odwołanie, zaskarżając ją w całości.
Decyzją nr (...) z dnia (...), Minister utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję PARP.
Powyższa decyzja Ministra stałą się przedmiotem skargi Uniwersytetu wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której wniesiono o jej uwzględnienie i uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz uchylenie poprzedzającej ją decyzji z dnia (...), znak: (...), wydanej przez PARP.
Uzasadniając skargę, skarżąca zaznaczyła, że w sprawie nie zachodzą w jej ocenie podstawy do stwierdzenia naruszenia przepisów skutkującego zobowiązaniem do zwrotu. Powołując się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 26 lutego 2014 r., sygn. akt V SA/Wa 2110/13 oraz wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 12 grudnia 2014 r. sygn. akt II GSK 1467/13, podkreśla, że konieczne jest wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE, a zatem zaprezentowanie logicznego następstwa zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE.
Kolejnym zarzutem było przeciągnięcie przez organ wszczęcia i przeprowadzenia przedmiotowego postępowania, co skutkowało wydłużeniem okresu odsetkowego.
W odpowiedzi na skargę Minister wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.
Po rozpoznaniu skargi Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 15 listopada 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 4582/15 uchylił zaskarżoną decyzję organu odwoławczego.
Odnosząc się do twierdzeń strony zawartych w skardze, Sąd I instancji wskazał, że w aktach administracyjnych brak było szeregu wskazywanych przez skarżącą dokumentów postępowań o zamówienie publiczne, w tym pełnej SIWZ oraz wyciągów z tych specyfikacji zawierających sporne fragmenty. Dokumenty źródłowe nie zostały również wyodrębnione i wskazane w szczegółowym spisie akt sprawy znajdującym się w aktach administracyjnych.
Zdaniem WSA, jedynym dowodem (dokumentem) dotyczącym spornych kwestii jest znajdująca się w aktach sprawy (w kilku egzemplarzach), przesłana przez skarżącego Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych. Poza tym dokumentem nie ma w aktach sprawy żadnych innych dowodów w postaci dokumentacji postępowania o zmówienia publiczne, które w ocenie organów obu instancji stanowiły podstawę do określenia stronie kwoty środków przypadających do zwrotu.
Dalej wskazano, że PARP oparł się na wynikach i ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez (...) oraz przez UKS, przyjmując je za własne, co oczywiście mógł uczynić, jednakże oprócz dokumentów wytworzonych przez podmioty kontrolujące powinien był się odwołać i przeanalizować dowody w sprawie wskazywane przez stronę, w tym zapisy SIWZ przytaczane przez nią w szeregu pism i wyjaśnień składanych w toku postępowania.
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył Minister Rozwoju i Finansów, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania.
Wyrokiem z dnia 13 września 2019 r., sygn. akt I GSK 1353/18 Naczelny Sąd Administracyjny uchyli ww. wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie.
Sąd I instancji, będąc związany wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że w przedmiotowej sprawie przesądzona została kwestia, że do dokumentacji przetargowej skarżącego (dołączonej obecnie do akt administracyjnych sprawy), odnoszącej się do pięciu przetargów, których prawidłowość przeprowadzenia zakwestionowały oba organy orzekające w sprawie, nie ma zastosowania przepis art. 106 § 3 p.p.s.a. Zatem Sąd I instancji podkreślił, że wszelkie poniższe odniesienia do tej dokumentacji i jej treści wynikają z czynności kontrolnych Sądu i analizy akt. Nie stanowią natomiast samodzielnych ustaleń faktycznych Sądu, które to samodzielne ustalenia nie należą do istoty uprawnień sądów administracyjnych.
Sąd I instancji uznał, że skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Dokonując analizy akt Sąd pierwoszoinstancyjny wskazał, że dokumentacja potwierdzała prawidłowość ustaleń faktycznych organu, iż w przetargu nieograniczonym dotyczącym zamówienia na wykonanie budynku użyto sformułowań wskazujących na zastrzeżone znaki towarowe oraz nazwy konkretnych producentów bez dopuszczenia ofert równoważnych, a zatem w warunkach sprawy nie można uznać, że skarżący opisując przedmiot zamówienia w omawianym przetargu dokonał staranności wymaganej przepisami prawa zamówień publicznych.
Zdaniem Sądu I instancji, opis przedmiotu zamówienia w omawianym przetargu naruszał wprost wymagania art. 29 p.z.p. oraz art. 7 p.z.p. Przepis art. 29 ust.3 p.z.p. nakłada na zamawiającego zakaz opisywania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia. Do wyjątków należy użycie takiego opisu (musi to być uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń) i zawsze wskazaniu takiemu muszą towarzyszyć wyrazy "lub równoważny". Przy czym skoro jest to wyjątek to musi być ściśle stosowany, co oznacza, że wyrazom "lub równoważny" powinno towarzyszyć użycie sformułowań uściślających, z podaniem wymogów i parametrów, odnoszących się do dopuszczalnego zakresu równoważności oferty. Tego w SIWZ w obu przetargach (nr.1 i nr.4) zabrakło.
Określenie przedmiotu zamówienia ze wskazaniem konkretnego producenta (lub takim opisem, który jednoznacznie wskazuje na konkretnego producenta) tylko wtedy nie będzie stanowiło naruszenia zasad uczciwej konkurencji, gdy brak jest możliwości zrealizowania potrzeb zamawiającego przez inne podmioty.
W ocenie Sądu I instancji rację miał więc organ odwoławczy, że przez takie sformułowanie pkt V SIWZ skarżący zawęził możliwość spełnienia przez konsorcjum warunków udziału w postępowaniu do dwóch wariantów: 1) gdy tylko jeden wykonawca w konsorcjum ma niezbędną wiedzę, doświadczenie oraz potencjał, 2) gdy wiedzę, doświadczenie oraz potencjał ma każdy z konsorcjantów. Wykluczył więc z postępowania konsorcja, których potencjały podlegałyby sumowaniu, gdyż żaden z nim nie spełniał tych warunków samodzielnie.
Zdaniem Sądu I instancji organ prawidłowo zastosował tzw. Taryfikator. Wymierzone wielkości wskaźnikowe (%) zawierają w sobie wszystkie elementy związane z oceną i wagą stwierdzonych nieprawidłowości. Skarżący w § 14 umowy o dofinasowanie wyraził zgodę na zastosowania takiego Taryfikatora. Sąd I instancji uznał wartość korekty finansowej za prawidłowo określoną w przedmiotowej sprawie. Wbrew zarzutom skarżącego, wobec braku możliwości ustalenia wysokości potencjalnej szkody, nie było możliwe zastosowanie metody dyferencyjnej (zamiast wskaźnikowej) do ustalenia wysokości korekty.
Skarżący, na podstawie art. 173 § 1 i 2 w zw. z art. 177 § 1 p.p.s.a., zaskarżył wyrok o sygn. akt V SA/Wa 2063/19, w całości, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., zarzucając:
- I. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, tj.:
- 1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. przez oddalenie skargi na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia (...) nr (...) w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania ze środków unijnych, wydaną z naruszeniem powołanych przepisów prawa, która winna była zostać uchylona,
- II. naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię, tj.:
- 1. art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 23 p.z.p. w zw. z art. 24 p.z.p. przez ich błędną wykładnię, a w rezultacie niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców w zakresie dotyczącym opisu warunków udziału w postępowaniu tyczących się wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (konsorcjum) podczas gdy, jak stwierdził sam Zespół Kontrolujący, intencją Beneficjenta było odczytywanie tych zapisów w taki sposób, że wymóg spełnienia warunków przez co najmniej jednego wykonawcę dotyczył poszczególnych warunków oddzielnie, nie zaś łącznie i w takim też duchu oceniane były składane oferty, co potwierdza zgromadzona w sprawie dokumentacja,
- 2. naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 3 p.z.p. przez ich błędną wykładnię, a w rezultacie niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że Zamawiający opisując przedmiot zamówienia za pomocą znaków towarowych i pochodzenia naruszył zasadę uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców, podczas gdy w Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych do opisu materiałów budowlanych użyte zostały określenia: "np.", "typu", "równoważne", "równorzędne", "o takich samych lub lepszych parametrach technicznych", a ponadto wykonawcy właściwie rozumieli te zapisy oferując wykonanie robót przy użyciu materiałów równoważnych,
- 3. art. 65 ust. 1 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 p.z.p. przez ich niezastosowanie w sytuacji, gdy interpretacja SIWZ (zapis pkt V - oferty składane wspólnie) wymagała nie tylko użycia reguł językowych (literalne brzmienie postanowienia), ale również gramatycznych, znaczeniowych i logicznych,
- 4. art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające Rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE. L Nr 210, str.
- 25) przez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepisy te zwalniają organ nakładający korektę finansową z obowiązku należytej oceny możliwości wystąpienia szkody i z obowiązku ustalenia jej - nawet hipotetycznej - wysokości, zaś umiejscowione w treści przywołanych przepisów pojęcie,,nieprawidłowości" może mieć charakter wyłącznie potencjalny, podczas gdy w każdym przypadku, na tle konkretnego stanu faktycznego, nieodzowne jest przeprowadzenie analizy wskazanego zagrożenia, zaś samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt finansowych i zwrotu środków unijnych, a ponadto w treści rozstrzygnięcia brak uzasadnienia dla wysokości nałożonych korekt.
W związku z podniesionymi zarzutami wniósł o: uchylenie zaskarżonego wyroku WSA w całości oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji, zasądzenie na rzecz Skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego radcy prawnego według norm prawem przepisanych, ponadto zrzekł się rozpoznania niniejszej skargi kasacyjnej na rozprawie.
Odpowiedź na skargę kasacyjną wniósł Minister Funduszy i Polityki Regionalnej, przedstawiając argumentację dotyczącą uznania zarzutów skargi kasacyjnej za niezasadne.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach, której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, można oprzeć stosownie do art. 174 p.p.s.a. na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega, więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest, bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.
Naczelny Sąd Administracyjny - wobec nie stwierdzenia okoliczności skutkujących nieważnością postępowania przed Sądem I instancji - rozpoznał wniesioną w tej sprawie skargę kasacyjną w granicach sformułowanych zarzutów kasacyjnych. Skarga ta - oparta na obu określonych w art. 174 p.p.s.a. podstawach kasacyjnych – nie ma usprawiedliwionej podstawy prawnej.
W sytuacji, kiedy skarga kasacyjna zarzuca naruszenie prawa materialnego i procesowego, co do zasady w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlega zarzut prawa procesowego. Do kontroli subsumpcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego można przejść dopiero wówczas, gdy okaże się, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony (tak np. wyrok NSA z dnia 4 marca 2014r., II GSK 1597/12, Lex nr 1495105).
W skardze kasacyjnej postawiono zarzut naruszenia przepisów postępowania - art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. polegający na oddaleniu skargi, który nie został uzasadniony. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego oczywiście niesłuszny jest ten zarzut. W myśl powołanego przepisu sąd uwzględnia skargę na decyzję lub postanowienie w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy. Należy zauważyć, że art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., który reguluje sposób rozstrzygnięcia sprawy, nie może stanowić samodzielnej podstawy kasacyjnej, gdyż błąd w postaci uwzględnienia lub oddalenia skargi przez sąd pierwszej instancji jest następstwem uchybienia innym przepisom procedury sądowoadministracyjnej, stosowanym w fazie wcześniejszej niż etap orzekania tj. w fazie kontroli zaskarżonego aktu. Podstawą skargi kasacyjnej wymienioną w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. mogą być jedynie przepisy regulujące proces dochodzenia do rozstrzygnięcia, a nie przepis określający samo rozstrzygnięcie (por. H. Knysiak - Molczyk, Skarga kasacyjna w postępowaniu sądowoadministracyjnym, Warszawa 2009, s. 240 i powołane tam orzecznictwo).
Należy dodać, że do naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. mogłoby dojść jedynie wyjątkowo, gdyby sąd nadał orzeczeniu inną formułę niż przewidziana w powołanym przepisie. W rozpoznawanej sprawie taka sytuacja nie miała miejsca.
Wobec braku wskazania skutecznych zarzutów podważających ustalenia faktyczne należy uznać, że stan faktyczny ustalony przez organy i zaaprobowany przez Sąd I instancji, jest prawidłowy. Podkreślić należy, że w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego w zakresie niepodważenia stanu faktycznego przyjętego przez Sąd I instancji stwierdza się, że niepostawienie w skardze zarzutów procesowych (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) sprawia, że Naczelny Sąd Administracyjny rozpatrując skargę kasacyjną jest związany ustaleniami faktycznymi poczynionymi przez sąd pierwszej instancji (por. wyrok NSA z dnia 21 lutego 2005 r., sygn. akt GSK 1045/04, LEX nr 187142). Niepodważenie skuteczne dokonanych w sprawia ustaleń faktycznych, dokonanych przez organy administracji i zaakceptowane przez Sąd I instancji, powoduje, że Naczelny Sąd Administracyjny rozpatrując skargę kasacyjną jest nimi związany i nie ma podstaw do ich kwestionowania.
Co prawda Uniwersytet w zgłoszonych zarzutach zawartych w punkcie II. skargi kasacyjnej kwestionował prawidłowość poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych, jednak nie mogły one przynieść oczekiwanego rezultatu. Zauważyć bowiem należy, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem niedopuszczalne jest postawienie zarzutu naruszenia prawa materialnego zamiast zarzutu naruszenia przepisów postępowania i podważanie za jego pomocą ustaleń faktycznych. Próba zwalczenia ustaleń faktycznych poczynionych przez Sąd I instancji nie może bowiem nastąpić przez zarzut naruszenia prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.). Ewentualnie może być ona skuteczna tylko w ramach podstawy kasacyjnej wymienionej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., co w rozpoznawanej sprawie nie zrobiono.
Przypomnieć zatem trzeba, że WSA uznał za prawidłowe ustalenia organu, oparte na dokumentacji przetargowej i pokontrolnej, iż w przetargu nieograniczonym dotyczącym zamówienia na wykonanie budynku użyto sformułowań wskazujących na zastrzeżone znaki towarowe oraz nazwy konkretnych producentów bez dopuszczenia ofert równoważnych. Podobna sytuacja miała miejsce w przypadku przetargu nieograniczonego pn. Dostawa sprzętu komputerowego, peryferyjnego, oprogramowania oraz urządzeń sieciowych dla (...), gdzie opis przedmiotu zamówienia nie zawierał zastrzeżenia co do możliwości składania oferty z rozwiązaniami "równoważnymi".
W ocenie składu orzekającego wskazane ustalenia dały Sądowi I instancji podstawę do uznania, że Uniwersytet naruszył wymagania wynikające z art. 29 p.z.p. oraz art. 7 p.z.p. Zgodnie z art. 29 p.z.p. - przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (ust. 1). Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (ust. 2). Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny" (ust. 3).
Posłużenie się przy opisie przedmiotu zamówienia nazwami własnymi wymaganych materiałów budowalnych, sprzętu komputerowego, czy też oprogramowania komputerowego powoduje niewątpliwe ograniczenie konkurencyjności potencjalnych wykonawców i tym samym narusza art. 29 ust. 3 p.z.p. Niedopuszczalne jest bowiem w warunkach przetargu wskazywanie konkretnych produktów oznaczonych indywidualnie. Podkreślić należy, że zamawiający korzystając w opisie przedmiotu zamówienia ze znaków towarowych, patentów lub pochodzenia nie tylko musi stosować ustawowy zwrot "lub równoważnych", ale nadto ma wykazać, że ze względu na specyfikę zamówienia nie można było opisać przedmiotu w sposób określony w art. 29 ust. 1 p.z.p. Brak tego elementu jest również naruszeniem zasad Prawa zamówień publicznych.
Sąd I instancji celnie zauważył, że strona nie wykazała też, że zaistniała wyjątkowa sytuacja, uzasadniająca opis przedmiotu zamówienia nr 4 dokonała z uwagi na konieczność dostosowania programów do istniejących już u niej rozwiązań sprzętowo-programowych. Opisane działanie Uniwersytetu w sposób ewidentny narusza art. 7 ust. 1 p.z.p., w myśl którego zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Dlatego też zarzut podniesiony w punkcie II.
- 2) petitum skargi kasacyjnej uznać należało za niezasadny.
Za pozbawionego podstaw uznać trzeba także zarzut z punktu II.3) petitum skargi kasacyjnej. Jak wskazał Sąd I instancji dokumenty związane z przetargami nr 2, 3, 4 i 5 zawierają tożsame zapisy w ich specyfikacjach istotnych warunków zamówienia w punktach V, w których określono warunki jakie powinien spełnić wykonawca ubiegający się o zamówienie. Winien on: a) posiadać wiedzę i doświadczenie - potwierdzeniem spełnienia warunku było wykazanie, że należycie wykonał w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, dostawę lub dostawy odpowiadające swoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia na kwotę lub łączną kwotę określoną stosownie do wartości danej części zamówienia; b) sytuację ekonomiczną i finansową - potwierdzeniem spełnienia warunku było wykazanie posiadania środków finansowych iub zdolności kredytowej w wysokości dostosowanej do wartości danej części zamówienia.
W wyżej wskazanych przetargach pod omawianymi warunkami SIWZ widniał zapis, że "W przypadku, gdy Wykonawcy wspólnie ubiegają się o zamówienie, powyższe warunki powinien spełniać co najmniej jeden wykonawca. W przypadku warunku posiadania uprawnień musza go spełnić wszyscy wykonawcy." Mając powyższe na uwadze zaakceptować trzeba stanowisko WSA, iż zapis SIWZ odczytywać należy w ten sposób, że w przypadku składania ofert przez konsorcjum możliwa do zaakceptowania jest tylko taka oferta, w ramach, której jeden wykonawca (spośród wspólnie składających ofertę) obowiązkowo spełnia warunki dotyczące wiedzy i doświadczenia oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej, inny zaś jedynie fakultatywnie. Podkreślić należy, że wymóg spełnienia warunków uczestnictwa w przetargu przez co najmniej jednego wykonawcę jest sprzeczny z samym celem wspólnego ubiegania się o zamówienie, tj. połączenia zasobów poszczególnych wykonawców w celu łącznego spełnienia warunków uczestnictwa w przetargu zaś określenie powyższych warunków w stosunku do wykonawców jest niezgodne z zasadami zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania potencjalnych oferentów (art. 7 ust 1 p.z.p.).
Takie sformułowanie punktu V SIWZ zawęża możliwość spełnienia przez konsorcjum warunków udziału w przetargu i wyklucza z niego konsorcja, których potencjały podlegałby sumowaniu, albowiem żaden z konsorcjantów nie spełnił powyższych warunków samodzielnie.
Zgodnie z art. 2 pkt 7 powołanego rozporządzenia "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W judykaturze przyjmuje się, że szkoda, o której mowa w tym przepisie, nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie (por. wyrok NSA z dnia 12 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1467/13, wyrok NSA z dnia 19 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 51/13, dostępne na stronie internetowej orzeczenia.nsa.gov.pl).
Szkodą w interesach finansowych Unii Europejskiej jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, z kolei nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem zasad prawa unijnego lub krajowego, w tym zasad określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych. Do oceny, czy doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego nie ma podstawowego znaczenia wystąpienie rzeczywistej szkody. Wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej.
Podkreślenia wymaga, że z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 istota nieprawidłowości wiąże się z bezprawnym działaniem lub zaniechaniem skutkującym naruszeniem norm prawa unijnego lub krajowego, a zatem obowiązkiem organu krajowego jest ocena określonego działania lub zaniechania w płaszczyźnie jego zgodności z konkretnym wzorcem zachowania w celu ustalenia, czy doszło do jego naruszenia, a następnie, w razie ustalenia i potwierdzenia tego naruszenia, zastosowanie odpowiedniego środka.
W rozpoznawanej sprawie organ przyjął, że Uniwersytet naruszył m.in. art. 29 ust. 1 p.z.p., a naruszenie to nie miało charakteru formalnego bowiem mogło negatywnie wpłynąć na konkurencyjność co mogło potencjalnie ograniczyć lub wyeliminować innych wykonawców, którzy chcieliby się zdecydować na udział w przetargu. W tym kontekście za zasadne należy uznać stanowisko, że na skutek naruszenia przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych, przekazane w ramach współfinansowania projektu środki zostały wydatkowane w sposób nieprawidłowy, co spowodowało możliwość wystąpienia szkody w budżecie Unii Europejskiej.
W myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 "Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze".
Z powyższego artykułu wynika, że jest on skierowany do państw członkowskich, a nie do organów orzekających o zwrocie środków. Zgodnie z powołanym przepisem państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych, a korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Również państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W myśl powołanego przepisu Polska jako państwo członkowskie była zobowiązana ustalić i wdrożyć system korekt, co zrealizowała między innymi przez opracowanie przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu pod nazwą "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zawierającego tzw. Taryfikator, w którym dla konkretnego naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych przypisana jest tzw. korekta.
Dokument ten został opracowany w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych. Wspomniane Wytyczne zawierają zalecenie dla organów państw członkowskich, aby stosowały te same kryteria i wskaźniki korekty przy korygowaniu nieprawidłowości wykrytych przez ich służby podczas kontroli. W Wytycznych wskazano między innymi, że jeżeli korekt finansowych nie da się obliczyć, bo podlegają zbyt wielu zmiennym lub powodują zróżnicowane skutki, należy stosować korekty ryczałtowe. Korekty ryczałtowe mają być określane z uwzględnieniem wagi określonego naruszenia oraz skutków finansowych nieprawidłowości. Taryfikator stanowi instrukcję postępowania przeznaczoną dla instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych (tzn. Instytucji Zarządzających lub instytucji, do których oddelegowane zostały kompetencje w tym zakresie), wykorzystywaną w procesie obliczania wartości nieprawidłowości i korekt finansowych.
Instrukcja wskazuje, że przy nakładaniu korekt finansowych należy brać pod uwagę z jednej strony rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków UE. Zasadą przy nakładaniu korekt finansowych powinno być ustalenie wysokości szkody na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co jednak nie zawsze jest możliwe. Ustalenie wysokości korekty może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Metodę dyferencyjną stosuje się, jeżeli możliwe jest indywidualne oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem. Jeżeli skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne czy wręcz niemożliwe do oszacowania stosuje się metodę wskaźnikową, według wzoru ustalonego w Taryfikatorze. Wskaźnik procentowy, który wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego rodzaju naruszenia, przyjmuje się w wysokości i na warunkach określonych w Taryfikatorze.
W związku z tym zauważyć trzeba, że Taryfikator sam w sobie zawiera ocenę charakteru i wagi, jaką dla danej nieprawidłowości przypisała Polska jako państwo członkowskie, przyporządkowując konkretną stawkę procentową do konkretnego naruszenia ustawy - Prawo zamówień publicznych. Z tej przyczyny nałożenie korekty finansowej na podstawie Taryfikatora zasadniczo nie wymaga oceny charakteru i wagi naruszeń stwierdzonych w konkretnym przypadku (por. wyrok NSA z dnia 11 maja 2014 r., sygn. akt II GSK 2914/15, dostępne na stronie internetowej orzeczenia.nsa.gov.pl).
Mając powyższe na uwadze zarzut postawiony w punkcie II.4) petitum skargi kasacyjnej nie jest zasadny.
Odnosząc się do zarzutu zawartego w punkcie II.1) petitum skargi kasacyjnej należy wskazać, że z art. 176 p.p.s.a. wynika, iż skarga kasacyjna powinna czynić zadość wymaganiom określonym dla pisma w postępowaniu sądowym oraz zawierać oznaczenie zaskarżonego orzeczenia ze wskazaniem, czy jest ono zaskarżone w całości czy w części, przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie, a także wniosek o uchylenie lub zmianę orzeczenia z oznaczeniem zakresu żądanego uchylenia lub zmiany. Wymagane określenie podstaw kasacji i ich uzasadnienie obejmuje wskazanie, które przepisy ustawy zostały naruszone, na czym to naruszenie polegało i jaki mogło mieć to wpływ na wynik sprawy. Wnoszący skargę kasacyjną dążąc do skutecznego podważenia zaskarżanego wyroku powinien zachować więc dbałość o poprawne sformułowanie stawianych zarzutów.
Z powyższego wynika, że skarga kasacyjna jest środkiem zaskarżenia znacząco sformalizowanym. Aby mogła odnieść skutek w postaci jej uwzględnienia niezbędne jest jej sporządzenie w sposób zgodny z regułami ją normującymi, w szczególności podstawy kasacyjne muszą być precyzyjnie skonstruowane przez wnoszącego ten środek odwoławczy, tak ażeby była możliwość odniesienia się poprzez ich treść do zaskarżonego orzeczenia. Przepis art. 174 pkt. 1 p.p.s.a. wyraźnie wskazuje, że naruszenie prawa materialnego może nastąpić przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Oznacza to, że na autorze skargi kasacyjnej spoczywa obowiązek konkretnego wskazania, które przepisy prawa materialnego zostały przez sąd naruszone zaskarżonym orzeczeniem i na czym polegała ich błędna wykładnia i niewłaściwe zastosowanie oraz wskazania, jaka powinna być właściwa wykładnia i prawidłowe zastosowanie przepisu prawa.
Wprawdzie judykatura złagodziła niektóre wymogi formalne skargi kasacyjnej (zob. uchwała NSA z dnia 26 października 2009r., I OPS 10/09, ONSAiWSA 2010, nr 1, poz. 1), to jednak nie zwolniła strony od jasnego sformułowania zarzutów kasacyjnych i obowiązku ich uzasadnienia.
W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzut zawarty w punkcie II.1) petitum skargi kasacyjnej nie spełnia wyżej określonych wymogów, albowiem nie określa precyzyjnie, które przepisy prawa materialnego zostały przez WSA naruszone zaskarżonym orzeczeniem. Uniwersytet wskazał jedynie, że zarzuca naruszenie art. 23 p.z.p. w zw. z art. 24 p.z.p. W tym miejscu należy podkreślić, że art. 23 p.z.p. i art. 24 p.z.p. zawierają wiele jednostek redakcyjnych. Autor skargi kasacyjnej łączy zarzut naruszenia tych artykułów z naruszeniem art. 7 ust. 1 p.z.p. Skoro strona wnosząca skargę kasacyjną nie określa w precyzyjny sposób podnoszonego zarzutu, to Sąd II instancji może rozpoznać skargę kasacyjną tylko w zakresie, jaki może ustalić z treści uzasadnienia tej skargi, co jednoznacznie wynika z treści powołanej wcześniej uchwały NSA. Przy czym uzasadnienie skargi kasacyjnej także nie daje podstawy do ustalenia, który przepis art. 23 p.z.p. i art. 24 p.z.p. w ocenie Uniwersytetu został naruszony przez Sąd I instancji i na czym to naruszenie polega. Uniemożliwia to Sądowi II instancji odniesie do zasadności tego zarzutu.
Mając na uwadze powyższe okoliczności Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., skargę kasacyjną oddalił.
O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.