Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 16 października 2018 r., sygn. akt II GSK 4085/16

Uzasadnienie

1.Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 16 marca 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 2325/15 oddalił skargę T. R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę 2.Powyższy wyrok zapadł w następującym sanie faktycznym i prawnym.

2.1.Po rozpatrzeniu odwołania z dnia [...] grudnia 2014 r. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w Ciechanowie nr [...] z dnia [...] grudnia 2014 r., wymierzającej karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, Dyrektor Izby Celnej w Warszawie decyzją z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.

2.2.W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, iż w dniu [...] stycznia 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Ciechanowie w lokalu: Sklep [...]", przy ul. P. [...] w P., ujawnili włączony do sieci elektrycznej i gotowy do eksploatacji automat do gier o nazwie: Hot Spot Platin - bez numeru, którego dysponentem odpowiedzialnym za eksploatację był T. R., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą HOP FRULIT.

2.3.Ponadto, w dniu [...] stycznia 2014 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili oględziny zewnętrzne ww. automatu, opisane w protokole oględzin rzeczy w trakcie których stwierdzono, że automat posiada m.in. ekran wyboru gier, akceptor banknotów, liczniki wpłat i wypłat.

2.4.W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 w ustawie z dnia 10 września 1999r. - Kodeks karny skarbowy, automat został zatrzymany do dalszego postępowania. Jako dowód pozyskano także opinię biegłego sądowego z informatyki przy sądzie Okręgowym w Słupsku mgr inż. Wojciecha Kamińskiego z dnia [...] maja 2014 r.- sporządzoną w postępowaniu karnym skarbowym nr [...].

2.5.W związku z powyższym Naczelnik Urzędu Celnego w Ciechanowie wszczął postępowanie wobec T. R., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą HOP FRULIT w sprawie wymierzenia kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z późn. zm.) dalej "u.g.h." za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a w wyniku przeprowadzonego postępowania wydał decyzję ustalającą nr [...] z dnia [...] grudnia 2014 r., którą wymierzył Stronie karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automacie do gier poza kasynem gry w kwocie 12.000,00 zł. 2.6.Uznając trafność powyższego rozstrzygnięcia organ odwoławczy ustalił, że automat Hot Spot Platin – jest urządzeniem elektronicznym (komputerowym). Z oględzin zewnętrznych wynika, że posiada on monitory LCD, panel sterowania, jest zasilany energią elektryczną, co świadczy o tym, że jest to urządzenie elektroniczne (komputerowe).

2.7.Bezspornym jest także, że gra organizowana była w celach komercyjnych (automat Hot Spot Platin udostępniony był publicznie w lokalu przy ul. P. [...] w P.) oraz, że gra miała charakter losowy. W tej materii organ odwołał się do wyroku Sądu Najwyższego wydanego w sprawie o sygn. akt VK 420/11, w którym Sąd Najwyższy stwierdził, iż: "Językowa płaszczyzna egzegezy ustawowego zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h. prowadzi do wniosku, że (...) uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania w określony sposób generatora liczb pseudolosowych....) pojęcie "losowości", rozumianej jako niemożliwość przewidzenia rezultatu, odnosić należy do normalnych, nie zaś ekstremalnych warunków. (...) inne podejście do tego zagadnienia byłoby nielogiczne, skoro w istocie "możliwe jest rozszyfrowanie każdego systemu gry, to tylko kwestia czasu i kosztów".(...) zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 tej ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu.

Dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry." 2.8.Zdaniem organu powyższe potwierdza w sporządzonej w dniu [...] maja 2014 r. opinii biegły W. K. Z ww. dowodu wynika, że gra na automacie Hot Spot Platin ma charakter losowy, bowiem zatrzymanie obracania się bębnów następuje samoczynnie i zależy wyłącznie od programu gry zainstalowanego na automacie, co powoduje, że zatrzymanie bębnów w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku (gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry). Czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek).

Organ podkreślił jednocześnie, że przedmiotowy automat nie jest przystosowany konstrukcyjnie do bezpośredniego wypłacania wygranych pieniężnych lub wydawania (fizycznie) wygranych rzeczowych (brak hoppera), jednak wygrana rzeczowa może mieć postać również nie fizyczną.

Organ wskazał również, że Strona nie prowadziła działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn, zm.), tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz że urządzanie gier na automatach wbrew przepisom u.g.h. podlega, karze pieniężnej.

3.Na decyzję organu odwoławczego T. R. wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

4.W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

5.Sąd I instancji uznał skargę za bezzasadną.

5.1.Mając na uwadze wynikający z akt sprawy stan faktyczny, Sąd uznał za prawidłowe ustalenia dokonane w zaskarżonej decyzji i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia. Trafnie w ocenie Sądu I instancji, organy przyjęły, że spółka urządzała gry hazardowe w rozumieniu u.g.h. na automacie poza kasynem gry.

W ocenie Sądu I instancji, w toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z przepisami art. 122, art. 187 § 1, art. 188, art. 197 i 229 O.p. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdził jednoznacznie losowy charakter gier urządzanych na spornym automacie. Wskazano bowiem na: przeprowadzony eksperyment, opinię biegłego i wyjaśniono jakie okoliczności zostały stwierdzone wskazanymi dowodami, co w konsekwencji pozwoliło organom na trafne przyjęcie, że automat zezwala na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) i losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza).

5.2.W ocenie Sądu skarżąca nie wykazała, ażeby organ naruszył art. 188 O.p W niniejszej sprawie losowy charakter gier został jednoznacznie wykazany, a zatem brak było podstaw do uzupełnienia materiału dowodowego we wskazanym przez stronę zakresie. W konsekwencji, z uwagi na wyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności sprawy – a więc charakteru urządzanych gier - brak było podstaw do powołania nowego biegłego, czy też gromadzenia innych dodatkowych dowodów.

W konsekwencji organy I i II instancji zasadnie uznały, że w rozpoznawanej sprawie przeprowadzone w sposób prawidłowy przez nie postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionym w trakcie kontroli i zatrzymanym automacie, prowadzone były gry zawierające element losowości, pozwalające zakwalifikować to urządzenie do gry, jako urządzenie do gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.

Dokonane zatem w toku postępowania ustalenia i powołane przepisy nie budzą wątpliwości, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

5.3. Sąd I instancji nie podzielił stanowiska Strony, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest bezwzględna niemożność zastosowania "nienotyfikowanego przepisu technicznego", na co mogą powoływać się jednostki przed sądem krajowym, a sąd w konsekwencji musi odmówić stosowania krajowych przepisów technicznych, które nie zostały notyfikowane zgodnie z tą dyrektywą (zob. wyrok z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International, LEX nr 114703, ECR 1996/4-/I-2201; wyrok z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C-443/98 Unilever Italia SpA, LEX nr 82986, ECR 2000/8-/I-7535; wyrok z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl, LEX nr 225727, ECR 2005/8-/I-7865 oraz postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r., sygn. akt II KK 55/14).W ocenie Sądu I instancji zarzut wydania zaskarżonej decyzji, na podstawie przepisu, którego stosowania winien on odmówić, nie zasługiwał na uwzględnienie.

5.5.Sąd I instancji podkreślił również, że państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W szczególności dotyczy to zdrowia młodzieży i majątku obywateli. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej).

W związku z tym, oceniając postanowienia ustawodawcy wyrażone w ustawie o grach hazardowych a w konsekwencji podstawę do stosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., Sąd nie stwierdził naruszenia przez ustawodawcę zasad prawa unijnego.

6.Powyższy wyrok został zaskarżony do Naczelnego Sądu Administracyjnego skargą kasacyjną przez T. R..

6.1.Skargę kasacyjną oparto na następujących podstawach:

1. 6.2. Naruszeniu przepisów postępowania, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenie:
2. 1) art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) zwana dalej " p.p.s.a." w zw. z art. 120 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r.- Ordynacja Podatkowej (Dz.U. z 2012 r.,poz.749 t.j) zwana dalej "O.p." stosowanej w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, na skutek uznania za odpowiadającą prawu decyzji, która to prawo narusza, zakładając, iż przepisy u.g.h. stanowiące podstawę nałożenia kary pieniężnej na skarżących mogą być stosowane, mimo braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej,
3. 2) art. 3 § 1 p.p.s.a w zw. z art. 145 § 1 p.p.s.a. poprzez jego zastosowanie skutkujące tym, iż Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej oddalił skargę, gdy tymczasem winien był, sprawując kontrolę legalności, uchylić zaskarżoną decyzję;
4. 3) art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 120 O.p., poprzez jego zastosowanie polegające naoddaleniu skargi, podczas gdy skarga zasługiwała na uwzględnienie, gdyż na skutek niemożności stosowania przepisów u.g.h., brak było podstaw prawnych do nałożenia na skarżących kary pieniężnej, zatem organ działał poza granicami prawa;
5. 4) art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. poprzez brak zawieszenia postępowania z urzędu, mimo, że rozstrzygnięcie w sprawie zależało od wyniku innego toczącego się postępowania przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej (sprawa wniosku Sądu Okręgowego w Łodzi, sygn. akt C-303/15), w okolicznościach gdy rozstrzygnięcie tej sprawy mogło spowodować uwzględnienie wniesionej w sprawie skargi;
6. 5) art. 3 § 1 i art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak ustosunkowania się do zawartego w skardze zarzutu, a w konsekwencji niewykazanie, dlaczego zarzut skarżącego okazał się bezzasadny i tym samym niedokonanie pełnej kontroli działalności administracji oraz ograniczenie kontroli instancyjnej Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie dając poznać przesłanek, jakimi kierował się Sąd pierwszej instancji przy uznaniu niezasadności podstaw zaskarżenia.

6.3.Naruszenia prawa materialnego, tj.:

1. 1) art. 8 i art. 9 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego zmienionej dyrektywą nr 98/48/We Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r, poprzez ich niezastosowanie i oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na przepisach ustawy hazardowej, której projekt, wbrew obowiązkom przewidzianym w art. 8 i art. 9 Dyrektywy nr 98/34/WE nie został notyfikowany Komisji Europejskiej;
2. 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnie polegającą na przyjęciu, że nie jest to przepis o charakterze technicznym, a w konsekwencji mimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej nie ma podstaw do odmowy ich zastosowania, w okolicznościach gdy przepisy te odpowiadają definicji przepisu technicznego zawartej w Dyrektywie nr 98/34/WE zmienionej dyrektywą nr 98/48/We, a zatem na skutek braku notyfikacji nie powinny być stosowane;
3. 3) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich zastosowanie i nieuchylenie nałożonej na Tej podstawie na skarżącego kary pieniężnej, mimo że na skutek braku notyfikacji Komisji Europejskiej, organy administracji i Sąd powinny odmówić stosowania tych przepisów;
4. 4) arf. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich błędne zastosowanie i nieuchylenie nałożonej na tej podstawie na skarżącego kary pieniężnej, mimo uznania obu ww. przepisów za przepisy sprzężone oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis o charakterze technicznym, co wobec braku notyfikacji tego przepisu Komisji Europejskiej, powinno skutkować odmową zastosowania zarówno art. 14 ust. 1, jak i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.;
5. 5) art. 2, 7, 21 ust. 1 i 31 ust. 3 Konstytucji RP, poprzez odmowę uchylenia decyzji nakładającej karę pieniężną na skarżących, w sytuacji gdy nałożenie takiej kary nie znajduje podstaw w obowiązujących przepisach, z powodu konieczności odmowy stosowania tych przepisów.

Z uwagi na powyższe Skarżący wniósł o:

1. 1) uwzględnienie skargi i uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania;
2. 2) zasądzenie na rzecz skarżących od organu kosztów postępowania niezbędnych do celowego dochodzenia praw, w tym wynagrodzenia dla adwokata jako pełnomocnika według norm przepisanych;
3. 3) zawieszenie postępowania na podstawie art. 125 § 1 w zw. z art. 193 p.p.s.a., gdyż rozstrzygnięcie niniejszej sprawy zależy od wyniku innego toczącego się postępowania przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

7.W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie.

8.Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje.

8.1.Skarga kasacyjna nie jest zasadna i podlega oddaleniu.

8.2.W szczególności należy podkreślić, że zgodnie z treścią art.174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie;

2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art.183 § 1 ustawy- p.p.s.a. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania.

Wobec takich regulacji poza sporem winna pozostawać okoliczność, iż wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, a uzasadnione jest odniesienie się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

8.3.Przystępując do oceny zasadności zarzutów skargi kasacyjnej należy tę ocenę poprzedzić koniecznym w rozpatrywanej sprawie przypomnieniem i wyjaśnieniem, że prawidłowe sformułowanie podstaw kasacyjnych jest o tyle istotne, że zakres kognicji Naczelnego Sądu Administracyjnego wyznaczają sformułowane przez skarżącego zarzuty, oparte na ustawowych podstawach i uzasadnione w treści skargi kasacyjnej. Konkretne podstawy skargi kasacyjnej, czyli zawarte w niej przyczyny zaskarżenia rozstrzygnięcia, determinują całkowicie kierunek działalności badawczej Naczelnego Sądu Administracyjnego, którą musi on podjąć w celu stwierdzenia ewentualnej wadliwości zaskarżonego orzeczenia. Z tych względów, skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem prawnym, obwarowanym m.in. przymusem adwokacko-radcowskim (art. 175 § 1-3 p.p.s.a.)

Ponadto zgodnie z art. 176 p.p.s.a., skarga kasacyjna powinna spełniać wymogi formalne przewidziane dla pism procesowych w postępowaniu sądowym, a jej obligatoryjnym elementem, jest przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie. Przez przytoczenie podstawy kasacyjnej należy rozumieć podanie konkretnego przepisu (konkretnej jednostki redakcyjnej określonego aktu prawnego), który zdaniem strony został naruszony przez sąd pierwszej instancji (vide postanowienia NSA z 8 marca 2004 r., sygn. akt FSK 41/04; z 1 września 2004 r., sygn. akt FSK 161/04; z 24 maja 2005 r., sygn. akt FSK 2302/04).

Z kolei uzasadnienie skargi kasacyjnej winno zawierać rozwinięcie zarzutów kasacyjnych. Na autorze skargi kasacyjnej ciąży zatem obowiązek konkretnego wskazania nie tylko, które przepisy prawa materialnego zostały przez Sąd naruszone zaskarżanym orzeczeniem, ale i na czym polegała ich błędna wykładnia i niewłaściwe zastosowanie oraz jaka powinna być prawidłowa wykładnia i właściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.). Z kolei zarzut naruszenia prawa materialnego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie zmierzać powinien do wykazania, że sąd stosując przepis popełnił błąd subsumcji czyli, że niewłaściwie uznał, iż stan faktyczny przyjęty w sprawie nie odpowiada stanowi faktycznemu zawartemu w hipotezie normy prawnej zawartej w przepisie prawa. W obu tych przypadkach autor skargi kasacyjnej wykazać musi, jak w jego ocenie powinien być rozumiany stosowany przepis prawa, czyli jaka powinna być jego prawidłowa wykładnia, a w przypadku zarzutu niezastosowania przepisu dlaczego powinien być zastosowany.

Jednocześnie należy podkreślić, że ocena zasadności zarzutu naruszenia prawa materialnego może być dokonana wyłącznie na podstawie ustalonego w sprawie stanu faktycznego, nie zaś na podstawie stanu faktycznego, który skarżący uznaje za prawidłowy. Podobnie rzecz się ma przy naruszeniu prawa procesowego, gdzie należy wskazać przepisy tego prawa, które zostały naruszone przez Sąd I instancji i wpływ tego naruszenia na wynik sprawy, tj. na rozstrzygniecie (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Podkreślić bowiem należy, że zamierzony skutek skarga kasacyjna może odnieść tylko wówczas, gdy wykazane zostanie takie naruszenie przez Sąd I instancji przepisów postępowania, któremu można zasadnie przypisać możliwy istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Oznacza to, że niezależnie od wskazania istoty zarzutu, autor skargi kasacyjnej winien przeprowadzić argumentację, w której wykaże wpływ tego naruszenia na treść orzeczenia oraz wykaże, że wpływ ten mógł być istotny dla zaskarżonego rozstrzygnięcia Sądu I instancji.

8.4.W ramach zarzutów opartych na podstawie kasacyjnej określonej w art.174 pkt 2 p.p.s.a. autor skargi kasacyjnej zarzuca Sądowi I instancji naruszenie art.3 § 1 p.p.s.a. oraz art.151 p.p.s.a w związku z art.145 § 1 p.p.s.a. i w związku z art.120 O.p. Zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania art. 151 p.p.s.a. oraz art. 3 § 1 p.p.s.a. nie spełniają wymogów konstrukcyjnych. W istocie zmierzają one do zarzucenia Sądowi I instancji dokonania wadliwej kontroli decyzji poprzez brak stwierdzenia naruszeń prawa we wskazanym w skardze zakresie i bezzasadne oddalenie skargi. Objęty tym zarzutem przepis art. 3 § 1 p.p.s.a. określa zakres kognicji sądów administracyjnych oraz kryterium kontroli sądowoadministracyjnej. Nie może on zostać naruszony przez wadliwe dokonanie kontroli działania administracji publicznej, lecz poprzez przekroczenie przez sąd administracyjny kompetencji albo poprzez zastosowanie środka i/lub kryterium kontroli nieprzewidzianego w ustawie.

Przepis ten mógłby zostać naruszony, gdyby Sąd I instancji w ogóle sprawy nie rozpoznał albo rozpoznał z uwzględnieniem innego kryterium niż zgodność z prawem. Natomiast to, czy dokonana przez Sąd I instancji ocena legalności decyzji była prawidłowa nie może być utożsamiane z naruszeniem art. 3 § 1 p.p.s.a. (vide wyrok NSA z dnia 25 marca 2014 r., I GSK 1389/12, wyrok NSA z dnia 24 stycznia 2012 r., I GSK 868/10 niepublikowane). Ponadto wskazanie w petitum skargi kasacyjnej na art.145 § 1 p.p.s.a. bez podania konkretnej jednostki redakcyjnej tego przepisu prawa, stanowi istotną wadę konstrukcyjną skargi kasacyjnej, której wobec obowiązującej w postępowaniu przed NSA zasady dyspozycyjności nie można konwalidować poprzez działanie z urzędu.

8.5.W zakresie odnoszącym się do zarzutu naruszenia art.151 p.p.s.a. należy stwierdzić, iż jest to tzw. przepis wynikowy, którego naruszenie jest zawsze następstwem złamania przez sąd pierwszej instancji innych przepisów, co ma tę konsekwencję, że nie może on stanowić samoistnej podstawy skargi kasacyjnej (vide wyrok NSA z dnia 19 stycznia 2012 r., II OSK 2077/10,wyrok NSA z dnia 4 marca 2014 r., II OSK 2387/12 niepublikowane). Aby zarzut naruszenia tego przepisu mógł wywołać zamierzony przez skarżącego skutek w postaci uwzględnienia skargi kasacyjnej, konieczne było wskazanie konkretnych przepisów p.p.s.a., które zostały przez Sąd I instancji naruszone w ten sposób, że Sąd ten nie dostrzegł naruszenia przez organ normatywnego wzorca postępowania i przez to bezpodstawnie uznał ich działania w sprawie za prawidłowe. Takiego powiązania skarga kasacyjna nie zawiera ani w petitum, ani w uzasadnieniu, co uwzględniając wskazany już zakres kompetencji Naczelnego Sądu Administracyjnego uniemożliwia poszukiwania takich naruszeń z urzędu.

8.5.W rozpatrywanej sprawie nie został również naruszony art.125 § 1 pkt 1 p.p.s.a., który daje możliwość zawieszenia postępowania w sytuacji, gdy sąd uzna, że rozstrzygnięcie sprawy zależy od wyniku innego toczącego się postępowania. Z sytuacja taką nie mamy do czynienia na gruncie rozpatrywanej sprawy w odniesieniu do obu wskazanych w petitum skargi kasacyjnej postępowań. W orzecznictwie i doktrynie przyjmuje się, że związek pomiędzy rozpoznawaną sprawą a kwestią będącą przedmiotem postępowania prejudycjalnego musi być ścisły i winien polegać na tym, że rozstrzygnięcie zagadnienia wstępnego stanowi podstawę rozstrzygnięcia sprawy głównej (vide postanowienie NSA z dnia 26.10.2005 r. sygn. akt I FSK 2030/05, postanowienie NSA z dnia 14.04.2016 r. sygn. akt II GZ 350/16, J.P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2015, s.541).

8.6.Odnosząc się do zarzutu naruszenia art.141 § 4 p.p.s.a. poprzez nieodniesienie się przez Sąd I instancji w uzasadnieniu do technicznego charakteru art.89 ust.1 pkt 2 u.g.h. wskazać należy, iż jest on bezzasadny. Sąd I instancji wypowiedział się w powyższej kwestii na str.6 i 7 uzasadnienia wyroku. Natomiast to, że Skarżący nie podziela poglądu Sądu, czy też pogląd ten uznany zostanie w ramach kontroli kasacyjnej, za nietrafny, nie stanowi o naruszeniu art.141 § 4 p.p.s.a. Zagadnienie technicznego charakteru art.89 ust.1 pkt 2 u.g.h. zostanie omówione przez Naczelny Sąd Administracyjny poniżej, w odnosieniu do zarzutów naruszenia prawa materialnego.

8.7.Przechodząc do oceny zasadności zarzutów skargi kasacyjnej opartych na podstawie kasacyjnej określonej w art.174 pkt 1 p.p.s.a. stwierdzić należy, że wydając zaskarżoną decyzję organ administracji publicznej wskazał, jako podstawę prawną rozstrzygnięcia przepis art. 89 ust.1 pkt 1 ust.2 pkt 2 u.g.h w brzmieniu obowiązującym w dacie wydawania decyzji.

W związku z powyższym podkreślić należy, że w orzecznictwie NSA wskazuje się, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. TSUE dokonał oceny przepisu art. 14 u.g.h., jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34 (por. pkt 24 i pkt 25 ww wyroku). TSUE nie wypowiedział się natomiast w kwestii technicznego charakteru art. 89 u.g.h. W orzecznictwie NSA podkreśla się, że przepis art.89 u.g.h. sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie opisuje on bowiem cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością.

Ponadto nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Wreszcie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/14, wyrok NSA z dnia 8 lutego 2017 r, sygn. akt II GSK 4153/16, wyrok NSA z dnia 6 czerwca 2017 r, sygn. akt II GSK 623/17 niepublikowane).

Konsekwencją stwierdzenia, że art. 89 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego - w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE - fakt braku jego notyfikacji nie uzasadnia odmowy zastosowania tego przepisu w sprawie, gdyż sąd krajowy ma obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego. Nie można też przyjąć, aby odmowa stosowania art. 89 u.g.h. mogła wynikać z faktu, że przepis ten zamieszczony jest w akcie, co do którego wadliwie zaniechano notyfikacji przepisu/przepisów technicznych. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (vide wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., C-303/04).

W rozpoznawanej sprawie Sąd I instancji błędnie przyjął, iż brak notyfikacji przepisu pozostaje bez znaczenia, bowiem jest to przepis porządku krajowego, który nie traci z tego powodu mocy obowiązującej i Sądy zobowiązane są go stosować. Stanowisko to pozostaje jednak bez wpływu na rozstrzygnięcie w sprawie, skoro Naczelny Sąd Administracyjny przyjął, iż art.89 ust.1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym i nie wymaga notyfikacji.

Stanowisko w tej kwestii zajął Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016 roku sygnatura akt II GPS1/16. W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że "Artykuł 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 z późn. zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz.UE.L 1998.204.37 z późn. zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy".

Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (vide postanowienie NSA z dnia 8.07. 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14 niepublikowane).

8.7.W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego prezentowany jest pogląd, że brak jest podstaw do przyjęcia aby przepis art.6 ust.1 u.g.h. powołany przez Stronę w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, uznać za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Podkreśla się bowiem, że skoro art.6 ust.1 u.g.h. odnosi się do podmiotowych właściwości zezwolenia, to nie może być traktowany jako przepis techniczny (vide wyrok NSA z dnia 25.01.2018 r. sygn. akt II GSK 320/16 niepublikowany). W tym zakresie istotny jest także wyrok TSUE z 19 lipca 2012 roku wydany w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w którym wskazuje się na techniczny charakter art.14 ust.1 u.g.h. a nie czyni tego w odniesieniu do art.6 ust.1 tej ustawy.

Z wyżej podanych względów brak jest również podstaw do przyjęcia aby Sąd I instancji naruszył wskazane w skardze kasacyjnej przepisy Konstytucji RP.

8.8.Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art.184 p.p.s.a. oraz art. 204 pkt 1 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.