Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 9 kwietnia 2021 r., sygn. akt II GSK 583/18

Uzasadnienie

Wyrokiem z 16 listopada 2017 r., sygn. akt III SA/Po 334/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu oddalił skargę A. Sp. z o.o. w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z [...] lutego 2017 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że [...] października 2015 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w P. ustalili, że na stacji paliw [...] w R. [...],[...] W., należącej do spółki A., znajdują się włączone do prądu i gotowe do gry trzy urządzenia o nazwach VEGAS MULTiGAME nr [...] HOTSPOT PLATINUM nr [...], BLACK HORSE nr [...], przypominające swoim wyglądem automaty, na których urządza się gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego Naczelnik Urzędu Celnego w P. decyzją z [...] marca 2016 r., wymierzył spółce karę pieniężną z tytułu urządzania gier na wskazanych wyżej automatach poza kasynem gry, w łącznej wysokości 36 000 zł.

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej w P., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 471; dalej: u.g.h.), utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Strona wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu skargę na decyzję organu odwoławczego.

Sąd I instancji uzasadniając oddalenie skargi na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), przede wszystkim powołał się na wiążącą go uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 i stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., niebędący przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, mógł stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do pozostałych wymienionych w skardze przepisów ustawy o grach hazardowych, które zdaniem skarżącej wymagały notyfikowania Komisji Europejskiej, to jest art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a i art. 129 ust. 3 u.g.h., Sąd I instancji podzielił stanowisko, że przepisów tych nie można uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE z uwagi na to, że nie ustanawiają one warunków uniemożliwiających lub ograniczających prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogących wpływać na sprzedaż takich automatów. Z tego względu WSA nie podzielił zarzutu naruszenia art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 oraz art. 7 Konstytucji RP oraz art. 2a i art. 122 Ordynacji podatkowej, w zakresie w jakim niedających się usunąć wątpliwości co do stosowania przepisów prawa podatkowego, a dotyczących problemu prawnego w postaci skutków notyfikacji przepisu art. 89 u.g.h. Komisji Europejskiej, nie rozstrzygnięto na korzyść skarżącej.

Dalej Sąd I instancji stwierdził, że warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności, nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków, umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Zdaniem Sądu, o takich zachowaniach można mówić w przypadku skarżącej spółki, na co wskazuje m.in. analiza umowy najmu z [...] kwietnia 2015 r., która obejmuje elementy wykraczające poza zakres typowej umowy najmu. WSA miał na uwadze, że czynsz w wysokości 3000 zł netto miesięcznie był uzależniony od prawidłowego funkcjonowania, dostępności dla publiczności i aktywności urządzenia rozrywkowego.

Niedostępność lub nieaktywność urządzenia przez okres powyżej 24 godzin skutkowały obniżeniem czynszu o 1/30. W związku z powyższym Sąd I instancji ocenił, że nie można uznać, że był to czynsz wyłącznie za wynajem powierzchni, ponieważ był uzależniony od aktywności i dostępności urządzenia. Ponadto skarżąca zobowiązała się do niezwłocznego informowania najemcy o wszystkich usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach w działaniu urządzenia (§ 5 umowy najmu). Również zapis § 6 umowy wykracza, zdaniem Sądu I instancji, poza ramy typowej umowy najmu. Wynajmujący zobowiązał się do zachowania w tajemnicy informacji technicznych, technologicznych, handlowych i organizacyjnych przedsiębiorstwa najemcy, a także innych informacji posiadających wartość gospodarczą.

Podsumowując WSA uznał, że z materiału dowodowego zgromadzonego przez organ wynika, że za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry w niniejszej sprawie należy uznać skarżącą spółkę. Zdaniem Sądu, zasadnie organy obu instancji przyjęły, że strona skarżąca podejmowała szereg czynności i przyjęła na siebie obowiązki pozostające w związku z działalnością obejmującą urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Sąd uznał ponadto, że w kontrolowanej sprawie nie doszło do naruszenia art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120, art. 121 § 1 oraz art. 122 O.p.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła spółka, zaskarżając powyższy wyrok w całości. Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zarzuciła Sądowi I instancji:

1. I. naruszenie prawa materialnego tj.:
2. 1) art. 89 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że przepisy te obowiązują i mogą być stosowane, podczas gdy są one przepisami technicznymi, nienotyfikowanymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienianej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., wobec czego nie mogą być stosowane;
3. 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że skarżąca kasacyjnie może być uznana za urządzającą grę w rozumieniu tej ustawy, a przez to wymierzenie skarżącej kary w przypadku, w którym gier nie urządzała;
4. 3) art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a oraz art. 129 ust. 3 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie, błędną interpretację i niedostrzeżenie, że są to przepisy, które nie były notyfikowane Komisji Europejskiej oraz nie były przedmiotem pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Fortuna i inni oraz C-303/15, wskutek czego zignorowano zasadę pełnej skuteczności prawa wspólnotowego w zakresie systemu zakazów i licencji, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny;
5. 4) art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez błędną wykładnię, polegającą na uznaniu, że wobec kolizji prawa wspólnotowego z prawem krajowym, nadrzędna w stosowaniu jest Konstytucja RP, podczas gdy pierwszeństwo w stosowaniu mają ratyfikowane umowy międzynarodowe i to one winny być respektowane w pierwszej kolejności;
6. 5) błędną wykładnię fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym ToUE i ToFUE oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem z naruszeniem procedury ustawodawczej i jako taka nie obowiązuje.
7. 6) art. 6 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez pominięcie, w sytuacji gdy do poniesienia kary pieniężnej może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w tym przepisie i nie jest nim osoba fizyczna;
8. II. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy:
9. 1) art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak pełnego wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia, przejawiający się w braku wyczerpującego ustosunkowania się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do zarzutu techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych wraz z obszerną argumentacją skarżącej wskazującą na ten fakt, w kontekście uznania, że nie powinny być w związku z tym stosowane, co doprowadziło do wadliwego ustalenia podstawy rozstrzygnięcia, a w konsekwencji błędnego uznania, iż art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a, 6 ust. 1, 14 ust. 1 i 89 ust. 1 i 2 u.g.h. mogą być stosowane, mimo ich technicznego charakteru;
10. 2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie skargi, mimo rażącego naruszenia przez organ art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120, 121 § 1 oraz 122 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez dokonanie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę, niepodjęcie niezbędnych czynności procesowych w zakresie postępowania dowodowego w celu ustalenia okoliczności świadczących o tym, że skarżąca swoim zachowaniem wyczerpała znamiona ustawowej przesłanki urządzania gier, a w konsekwencji przedwcześnie dokonano subsumcji ustalonego stanu faktycznego pod treść art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w szczególności mając na uwadze, że:

2.a. Skarżąca kasacyjnie z tego tytułu, że jedynie wynajmowała powierzchnie lokalu, nie dysponowała, nie ponosiła ciężarów związanych z eksploatacją i nie zarządzała urządzeniami, wobec których nie miała żadnych uprawnień ani obowiązków, poza typowymi obowiązkami związanymi z umową dzierżawy, nie może być uznana za podmiot urządzający gry na automatach w rozumieniu art. 89 u.g.h.

2.b. Skarżąca kasacyjnie jedynie wynajmowała powierzchnię lokalu i automaty nie należały do niej, ponadto brak jest jakichkolwiek dowodów realizowania umowy w zakresie, w jakim uznanie skarżącej za urządzającą byłoby zasadne, a zapisy umowy najmu nie mogą być wystarczającymi i jedynymi dowodami tym zakresie;

2.c. Rola skarżącej była marginalna i uniemożliwia uznanie jej za podmiot urządzający gry, w szczególności nie ustalono, czy i jakie czynności podejmowano przy automatach i w jaki sposób skarżąca była zaangażowana przy udostępnianiu automatów w celu urządzania na nich gier i czy podejmowała jakiekowiek czynności w celu przystosowania lokalu pod wstawienie automatów.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA, a także o zasądzenie kosztów postępowania. Strona zażądała rozpoznania sprawy ze skargi kasacyjnej na rozprawie.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że niniejsza skarga kasacyjna została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym w składzie trzyosobowym, zgodnie z zarządzeniem Przewodniczącej Wydziału II Izby Gospodarczej NSA z 3 marca 2021 r. sygn. akt II GSK 583/18 wydanym na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r. poz. 1842) oraz w zw. z zarządzeniem nr 39 Prezesa NSA z 16 października 2020 r.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Naczelny Sąd Administracyjny bada bowiem legalność wyroku Sądu I instancji jedynie w zakresie zakwestionowanym przez autora skargi kasacyjnej, a nie rozpoznaje sprawy ponownie w jej całokształcie.

Zaskarżony wyrok nie narusza prawa w sposób opisany tak w zarzutach kasacyjnych naruszenia przepisów postępowania (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), jak i w zarzutach naruszenia prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.).

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu wadliwości uzasadnienia wyroku Sądu I instancji, przypomnieć trzeba, że w art. 141 § 4 p.p.s.a. ustawodawca określił niezbędne elementy uzasadnienia wyroku, czyli: zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny konsekwentnie przyjmuje w swym orzecznictwie, że naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną w dwóch przypadkach: po pierwsze, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (por. uchwała składu siedmiu sędziów NSA z 15 lutego 2010 r. sygn. akt II FPS 8/09, opubl. ONSAiWSA z 2010 r. nr 3, poz. 39), po drugie, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób uniemożliwiający przeprowadzenie jego kontroli przez Naczelny Sąd Administracyjny.

W rozpoznawanej sprawie nie występuje żadna z wymienionych sytuacji. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne przewidziane w powołanym przepisie. Sąd I instancji przedstawił w nim stan sprawy, stanowiska stron i podstawę prawna rozstrzygnięcia wskazując z jakich przyczyn - w jego ocenie - skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Wyjaśnił m.in., z jakich powodów nie zasługują na uwzględnienie zarzuty powołane w skardze dotyczących "techniczności" (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) przepisów u.g.h., które stanowiły podstawę nałożenia na skarżącą kary pieniężnej. Okoliczność, że autor skargi kasacyjnej nie podziela stanowiska Sądu, czy też jego ocena, że uzasadnienie wyroku jest niepełne i nieprzekonywujące, nie stanowi skutecznej przesłanki uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, uzasadnienie zaskarżonego wyroku pozwoliło na przeprowadzenie kontroli instancyjnej, w szczególności merytoryczne odniesienie się do pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej.

Skarżąca kasacyjnie spółka powołała się w nich na brak notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz "techniczny charakter" tej regulacji. Twierdziła, że skutkiem tego jest brak podstaw do stosowania - jako sprzężonej normy sankcjonującej - normy wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zarzuty zbudowane na tym założeniu są oczywiście chybione w świetle uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. II GPS 1/16 - nie tylko prawidłowo cytowanej przez WSA w uzasadnieniu kontrolowanego wyroku, ale także przez ten Sąd prawidłowo odczytanej, tak co do treści uchwały i płynących z niej konsekwencji prawnych, jak też co do jej mocy wiążącej na podstawie art. 269 § 1 p.p.s.a.

Nie powielając pełnej treści powoływanej uchwały wskazać należy, że trafne jest stanowisko, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz stanowi samodzielną podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, niezależnie od jego ewentualnych związków z technicznym art. 14 ust. 1 u.g.h., co NSA wielokrotnie tłumaczył w swym orzecznictwie, ukształtowanym jednolicie po podjęciu powyższej uchwały i skład orzekający nie dostrzega podstaw do odstąpienia od tego poglądu prawnego.

Co się zaś tyczy wspomnianego wyroku TSUE z 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15, to jednoznacznie z niego wynika (pkt 31), że przepis taki jak art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Za nieusprawiedliwiony Naczelny Sąd Administracyjny uznał także zarzut zmierzający do wykazania, że przepisy art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a oraz art. 129 ust. 3 u.g.h. mają charakter techniczny.

Zarzucając WSA błędną interpretację wymienionych przepisów skarżąca nie wyjaśnia przy tym, jakiego rodzaju znaczenie dla prawidłowości podjętych w sprawie rozstrzygnięć miałoby mieć wadliwe - jego zdaniem - podejście WSA do rozumienia przywołanych przepisów. Nie jest to pozbawione znaczenia dla oceny zasadności tych zarzutów zwłaszcza w sytuacji, gdy podstawy prawnej podjęcia kontrolowanej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego nie stanowił przecież, ani art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a, ani też art. 129 ust. 3 u.g.h. Pierwszy z tych przepisów definiuje pojęcie "kasyno gry", drugi zaś ustanawia definicję "gier na automatach o niskich wygranych". Przepis art. 2 ust. 3 u.g.h. stanowi natomiast, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Z przywołanych przepisów prawa, ustanawiających legalne definicje pojęć, o których w nich mowa, nie wynika, aby ustanawiały one jednocześnie jakiekolwiek warunki odnośnie do składu, właściwości lub sprzedaży produktu. Należy ponadto zauważyć, że Naczelny Sąd Administracyjny także wskazywał już, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 129 tej ustawy, nie mają charakteru technicznego, nie wymagają notyfikacji i w związku z tym mogą być stosowane (por. wyroki NSA z: 21 października 2015 r. sygn. II GSK 1629/15; 3 listopada 2015 r. sygn. II GSK 2250/15; 4 listopada 2015 r. sygn. II GSK 58/14; 17 listopada 2015 r. sygn. II GSK 2036/15; 4 grudnia 2015 r. sygn. II GSK 2692/15; 24 listopada 2015 r. sygn. II GSK 2556/15; 19 stycznia 2015 r. sygn. II GSK 964/14). Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie stanowisko to w pełni podziela.

Niezasadny okazał się także zarzut naruszenia art. 91 ust. 3 Konstytucji RP - poprzez błędną wykładnię, polegającą na uznaniu, że wobec kolizji prawa wspólnotowego z prawem krajowym, nadrzędna w stosowaniu jest Konstytucja RP, podczas gdy pierwszeństwo w stosowaniu mają ratyfikowane umowy międzynarodowe i to one winny być respektowane w pierwszej kolejności.

Przede wszystkim - jak wynika z lektury uzasadnienia zaskarżonego wyroku - Sąd I instancji w swych rozważaniach nie interpretował wskazanego przepisu i nie wyraził takiego poglądu jak przypisuje mu autor skargi kasacyjnej. Zarzut uznać należy za niezrozumiały a tym samym nieskuteczny.

Zauważyć natomiast trzeba, że zgodnie z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami. Treść przepisu jest więc jednoznaczna i nie powinna budzić wątpliwości interpretacyjnych.

Zamierzonego skutku nie mógł również odnieść zarzut naruszenia fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w Traktacie z Lizbony, jak też naruszenia art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP przez oddalenie skargi w sytuacji, w której zaskarżone decyzje zostały wydane na podstawie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem nie może być stosowana wobec osób fizycznych i prawnych.

Ustosunkowując się do powyższego zarzutu należy wskazać, że zarzucając obrazę fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej autor skargi kasacyjnej nie określił, o jakie konkretnie zasady chodzi. Co więcej, zasady te mają przymiot klauzul generalnych, a zatem wymagają powiązania z konkretnymi przepisami prawa, które naruszono, tak by móc zrekonstruować wzorzec normatywny, wedle którego możliwa jest kontrola zaskarżonego orzeczenia (por. wyroki NSA z: 17 listopada 2016 r. sygn. II GSK 650/15; 15 grudnia 2016 r. sygn. II GSK 4080/16). Skarga kasacyjna złożona w tej sprawie tych wymogów nie spełnia.

Natomiast uzasadnienie analizowanego zarzutu oparte zostało w głównej mierze na poglądzie o niewłaściwym zastosowaniu wobec skarżącej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust.1 u.g.h., ze względu na "techniczny", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, charakter tych przepisów i brak ich notyfikacji. Te kwestie były zaś przedmiotem wspomnianej już uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16.

W przywołanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wyjaśniono również, że art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. W zarzucie naruszenia art. 6 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. (zarzut nr 6 petitum skargi kasacyjnej) stwierdzono, że odpowiedzialność z omawianego przepisu można nałożyć jedynie na podmioty tam wymienione, czyli nie osoby fizyczne.

Po pierwsze, zatem trzeba zaznaczyć, że skarżąca nie jest osobą fizyczną, tylko spółką prawa handlowego, a po drugie, z uwagi na przedstawioną wyżej wykładnię przepisu art. 89 u.g.h. w zakresie katalogu podmiotów, od których może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, forma prawna podmiotu zobowiązanego i tak nie miałaby żadnego znaczenia dla skuteczności nałożenia kary na podstawie art. 89 u.g.h.

Nie są także zasadne zarzuty zmierzające do podważenia oceny WSA, że organy prawidłowo i wyczerpująco zebrały, rozpatrzyły i oceniły materiał dowodowy i na jego podstawie ustaliły, że skarżąca była urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., za co wymierzono jej karę pieniężną w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy.

Z punktu widzenia kontroli sądowoadministracyjnej należy przyjąć, że zakres ustaleń faktycznych, jakie należało w tej sprawie poczynić, aby możliwe było zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wyznaczały wyniki wykładni zawartego w tym przepisie pojęcia "urządzający gry na automacie".

Naczelny Sąd Administracyjny w obecnym składzie podziela pogląd ugruntowany w orzecznictwie, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - w brzmieniu poprzedzającym nowelizację wprowadzoną na mocy ustawy z 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz.

88) - jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatu, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Stanowisku temu zasadniczo odpowiada pogląd zaprezentowany przez Sąd pierwszej instancji.

Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej Sąd ten nie twierdził, że za urządzającego gry na automatach może być uznany podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do zawarcia umowy najmu lokalu, w którym eksploatowano automaty i który nie dokonywał żadnych innych czynności dotyczących organizacji gier.

Wojewódzki Sąd Administracyjny wyraźnie wskazał bowiem, na podstawie jakich okoliczności uznał skarżącą za podmiot urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Stwierdził mianowicie, że z dokumentacji znajdującej się w aktach administracyjnych sprawy, w tym z umowy najmu wynika, że ustalony w niej czynsz nie był w istocie czynszem za wynajem powierzchni, gdyż jego ostateczna wysokość była zawsze uzależniona od faktycznej aktywności wstawionych na tę powierzchnię automatów. W przypadku niefunkcjonowania automatów, z przyczyn takich jak brak prądu, remont stacji, czy niedostępność automatów dla nieograniczonej liczby potencjalnych klientów, czynsz był zmniejszany w sposób opisany w umowie. Nie był to zatem czynsz należny za wynajęcie powierzchni, lecz należność uzależniona od funkcjonowania przedsięwzięcia polegającego na urządzaniu gier. Warunkiem otrzymania pełnej zapłaty przez skarżącą było zaś dołożenie starań, by przedsięwzięcie to działało bez zakłóceń.

Jest to rozumowanie zasługujące na akceptację i spójne z innymi okolicznościami, które ustalił organ i zaakceptował WSA, że skarżąca przyjęła na siebie również nietypowe dla umowy najmu obowiązki, takie jak: niezwłoczne informowanie najemcy o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach w działaniu urządzenia, jak również zapewnienie najemcy dostępu do lokalu w każdym czasie - nawet w godzinach kiedy lokal jest zamknięty, tyle że wówczas po uprzednim zawiadomieniu.

Nie jest przy tym trafne stanowisko przedstawione w skardze kasacyjnej, jakoby za urządzającego gry można uznać wyłącznie podmiot mający władztwo nad automatem. Jest to przede wszystkim określenie obce ustawie. Jak już wyżej wyjaśniono, odpowiedzialność za omawiany delikt może być egzekwowana wobec każdego podmiotu, jeśli można mu przypisać przymiot urządzającego gry. A w rozpoznawanej sprawie Sąd I instancji trafnie zaaprobował przyjęcie, że skarżąca spółka stwarzając uczestnikom gier odpowiednie warunki do przeprowadzania gier na automatach - umożliwiła bowiem wstawienie automatów w lokalu, zapewniała dostęp do urządzeń osobom chętnym do przeprowadzenia gier, przyjęła na siebie konkretne obowiązki - współuczestniczyła w procesie urządzania gier na prowadzonej przez nią Stacji. Powołane okoliczności, które - co trzeba podkreślić - nie zostały skutecznie podważone, w pełni uzasadniają tezę, że aktywność skarżącej nie ograniczała się wyłącznie do zawarcia umowy najmu lokalu, w którym urządzane były gry na automatach.

Z powyższego wynika również, że wbrew twierdzeniom skarżącej kasacyjnie, ustalenia organów w omawianym zakresie były zgodne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, ich ocena przebiegała z uwzględnieniem całego zgromadzonego materiału dowodowego. Działanie organów odpowiadało więc standardom wynikającym z art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 o.p.

Tym samym Sąd I instancji trafnie zaakceptował stanowisko organu, że skarżąca stała się podmiotem podlegającym karze, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uznał wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej za nieusprawiedliwione i na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 265 ze zm.). NSA uwzględnił to, że pełnomocnik organu, który nie występował przed Sądem I instancji, sporządził w terminie określonym w art. 179 p.p.s.a. odpowiedź na skargę kasacyjną.