Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 19 lutego 2020 r., sygn. akt II OSK 1465/18

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 18 stycznia 2018 r. sygn. akt II SA/Sz 1054/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie oddalił skargę J.S. na decyzję Wojewody Zachodniopomorskiego z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia wygaśnięcia decyzji dotyczącej pozwolenia na budowę.

Wyrok ten został wydany w następującym stanie sprawy:

Decyzją z dnia [...] lipca 2007 r. nr [...] Starosta K. udzielił [...] sp. z o.o. w M. pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego z usługami i garażem w parterze wraz z instalacjami zewnętrznymi: elektryczną, gazową, kanalizacji sanitarnej, kanalizacji deszczowej, wewnętrzną instalacją gazu oraz budową dróg wewnętrznych, chodnika i usunięciem kolizji z siecią energetyczną na działce nr [...], przy ul. [...] w M. W związku z pismem właściciela nieruchomości bezpośrednio sąsiadującej z terenem inwestycji Starosta K. wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie wygaśnięcia decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia [...] lipca 2007 r.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy (Wojewoda Zachodniopomorski decyzją z dnia [...] listopada 2016 r. uchylił decyzję Starosty K. z dnia [...] września 2016 r. o odmowie stwierdzenia wygaśnięcia decyzji), Starosta K. decyzją z dnia [...] marca 2017 r. nr [...], na podstawie art. 104 i art. 162 § 1 ustawy Kodeks postępowania administracyjnego w zw. z art. 37 ust. 1 ustawy Prawo budowlane po raz kolejny odmówił stwierdzenia wygaśnięcia decyzji z dnia [...] lipca 2007 r.

W uzasadnieniu organ wskazał, iż z dokumentów budowy, przedłożonych przez inwestora, w tym protokołów odbioru prac budowlanych, protokołów zdawczo-odbiorczych, zestawienia robót budowlanych wykonanych do dnia 15 grudnia 2016r., a także inwentaryzacji wbudowanych instalacji wod-kan., wyłania się obraz prowadzenia robót budowlanych zgodny z zapisami zawartymi w dzienniku budowy. Z ustaleń zawartych w protokole kontroli budowy z dnia 3 marca 2017 r. wynika, że dotychczas wykonane roboty budowlane zostały zrealizowane zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym. Inspektorzy organu nie stwierdzili odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, uznali, że dziennik budowy prowadzony jest prawidłowo, a wpisy dokonywane są przez osoby upoważnione. Wyjaśnił także, że nie stwierdził trzyletniej przerwy w prowadzeniu inwestycji.

W związku z wniesionym przez J.S. odwołaniem, decyzją z dnia [...] czerwca 2017 r., na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.), zwanej dalej "k.p.a.". Wojewoda Zachodniopomorski utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu Wojewoda podniósł, iż oceny czy w przedmiotowej sprawie rzeczywiście nie wystąpiła trzyletnia przerwa w realizacji budowy, dokonano z uwzględnieniem wpisów w dzienniku budowy oraz dodatkowych dokumentów złożonych przez inwestora w trakcie postępowania prowadzonego przez organ pierwszej instancji, w szczególności: zestawienia robót budowlanych wykonanych do dnia 15 grudnia 2015 r. w kontekście zgodności wykonanych robót budowlanych z projektem, sporządzone przez autora projektu dr inż. arch. M.S. oraz rysunków projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją Starosty K. z dnia [...] lipca 2007 r. nr [...] potwierdzonych za zgodność z oryginałem przez radcę prawnego A.G. i podpisanych przez autora projektu dr inż. arch. M.S. z oznaczonym zakresem robót wykonywanych do dnia 15 grudnia 2015 r.

Z ww. dokumentów wynika, zdaniem organu, że:

1. - zgodnie z wpisem do dziennika budowy z dnia 10 sierpnia 2011 r. (str.
2. 18) zakończono roboty przy przebudowie ogrodzenia trafostacji - roboty przewidziane w projekcie budowlanym - architektura zagospodarowanie terenu rys. BZ-02 oraz opis pkt 3 str. 4 (dodatkowo na przekrojach elewacjach rys. BA-07 do BA-17) - zestawienie robót pkt 10 + rysunki BA-01, BA-10, BA-11, BA-12;
3. - zgodnie z wpisem do dziennika budowy z dnia 4 marca 2013 r. (str.
4. 19) przeprowadzono kontrolę wbudowanych instalacji wod.-kan., kontrolę drożności wraz z kamerą wizyjną, zdemontowano zniszczone elementy nie nadające się do dalszego użytku i zastąpiono nowymi - prace zgodnie z projektem budowlanym instalacji wod.-kan. rys. 2 rzut parteru instalacje wod.-kan. - zestawienie robót pkt 11 + rysunek nr 2,
5. - zgodnie z wpisem do dziennika budowy z dnia 11 marca 2013 r. (str.

1. 19) wykonano murowanie ścianki zabezpieczającej przy windzie, rozebrano ściankę działową przy klatce schodowej, odkopano ścianę fundamentową celem wykonania izolacji zgodnie z projektem budowlanym - roboty zgodnie z projektem budowlanym architektura rys. BA-01 oraz BA-10 (przekrój B2-B2), izolacje na ściance fundamentowej wykonywane zgodnie z przekrojami w projekcie budowlanym architektury rys. BA-07 do BA-11 - zestawienie robót pkt 12 + rysunki BA-01, BA-10, BA-11,
2. - zgodnie z wpisem do dziennika budowy z dnia 15 lipca 2013 r. (str.
3. 20) wytyczono części budynków A i C zgodnie z pb, wznowiono osie budynków - prace geodezyjne niezbędne do kontynuacji robót - zestawienie robót pkt 13,
4. - zgodnie z wpisem do dziennika budowy z dnia 21 lipca 2015r. (str.
5. 21) odkopano ścianę fundamentową od strony elewacji zachodniej - izolacje w ściance fundamentowej wykonywane zgodnie z przekrojami w projekcie budowlanym architektury rys. BA-07 do BA-11 - zestawienie robót pkt 15 + rysunki BA-10, BA-11,
6. - zgodnie z wpisem do dziennika budowy z dnia 7 września 2015 r. (str.

1. 21) wykonana została częściowa niwelacja terenu od strony północnej działki - prace budowlane zgodnie z projektem budowlanym w zakresie niwelacji terenu zgodnie z projektem zagospodarowania terenu rys. BZ-02 opis pkt 3 - zestawienie robót pkt 17 + rysunek,
2. - zgodnie z wpisem do dziennika budowy z dnia 30 czerwca 2016 r. (str.

1. 21) zakończono wymurowania ściany oddzielającej pomieszczenie rozdzielni elektrycznej od klatki schodowej - zgodnie z projektem budowlanym architektura rys. BA-01 w przebiegu zaktualizowanym w projekcie wykonawczym - zestawienie robót pkt 18 + rysunek BA-01.

W ocenie Wojewody, fakt wykonania ww. robót inwestor potwierdził protokołami odbioru robót wykonanych przez ich wykonawcę. Realizację ww. robót potwierdziły również osoby pełniące funkcję kierownika budowy R.G. i A.F. w wyjaśnieniach złożonych w dniu 24 lutego 2017 r. w Starostwie Powiatowym w K. W świetle zgromadzonego materiału dowodowego, w tym złożonych wyjaśnień, w ocenie organu odwoławczego brak jest podstaw, aby wyszczególnionych powyżej prac nie zaliczać do robót budowlanych oraz zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku wykonywania robót budowlanych mających znaczenie dla realizacji budowy zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym.

Jak wskazał Wojewoda, na powyższe rozstrzygnięcie nie mają wpływu informacje i wypowiedzi przytaczane w artykułach publikowanych w lokalnej prasie lub umieszczane w internecie przywoływane przez strony postępowania. Czym innym jest bowiem informacja przekazywana w języku potocznym, a czym innym formułowana w kontekście przepisów art. 37 ust. 1 ustawy Prawo budowlane. W związku z podnoszonymi zarzutami organ wyjaśnił, że w świetle treści art. 37 ust. 1 ustawy Prawo budowlane nie ma żadnego znaczenia intensywność z jaką roboty są powadzone przez inwestora i czy wywołują skutek w postaci zwiększenia kubatury obiektu, która mogłaby być widoczna dla osoby postronnej, lecz istotne jest, czy przerwa pomiędzy kolejno wykonywanymi robotami przekracza okres 3 lat.

W związku z powyższym, w świetle analizy zgromadzonego materiału dowodowego, również treść oświadczeń świadków - mieszkańców nieruchomości sąsiadujących z terenem inwestycji wskazujących, że prace budowlane nie były prowadzone przez okres dłuższy niż 3 lata nie uprawnia organu do odmówienia wiarygodności wpisom znajdującym się w dzienniku budowy oraz wyjaśnieniom inwestora.

Skargę na powyższą decyzję Wojewody wniosła J.S., domagając się uchylenia zarówno tej decyzji jak i decyzji organu pierwszej instancji. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie szeregu przepisów k.p.a. tj.: art. 6, art. 7, art. 8, art. 9 i art. 12 § 1, art.10 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 138 § 2, a także art. 37 ust. 1 ustawy Prawo budowlane; art. 45 ust. 1 ww. ustawy w zw. z § 2 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 czerwca 2002 r. w sprawie dziennika budowy, montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz ogłoszenia zawierającego dane dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia (Dz.U. Nr 108, poz. 953 ze zm.).

W odpowiedzi na skargę Wojewoda Zachodniopomorski wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 11 stycznia 2018 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie oddalił wnioski dowodowe zawarte w skardze, jak również w piśmie z dnia 11 stycznia 2018 r. o przeprowadzenie dowodów z dokumentów tam wymienionych uznając, że ich przeprowadzenie nie jest niezbędne do wyjaśnienia okoliczności wskazywanych przez skarżącą.

Na rozprawie skarżąca oraz jej pełnomocnik podtrzymali dotychczasową argumentację, dodatkowo składając przedstawione w formie pisemnej tezy przemówień wygłoszonych na tej rozprawie.

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie przedmiotowa skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

W uzasadnieniu Sąd wyjaśnił, że podstawę wydania zaskarżonej decyzji stanowił art. 162 § 1 k.p.a. w zw. z art. 37 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2016 r., poz. 290 ze zm.). Podniósł także, że wystąpienie przesłanek powodujących wygaśnięcie pozwolenia na budowę musi być niewątpliwe. Nie można ich domniemywać. W odniesieniu do decyzji z dnia [...] lipca 2007 r. o pozwoleniu na budowę Sąd uznał, że nie sposób mówić o niewątpliwych przesłankach do jej wygaszenia. Sąd zgodził się z organem, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw aby opisanych przez organ prac (zgodnie z wpisami do dziennika budowy z dnia 10 sierpnia 2011 r., 4 marca 2013 r., 11 marca 2013 r., 15 lipca 2013 r., 21 lipca 2015 r., 7 września 2015 r., 30 czerwca 2016 r.) nie zaliczać do robót budowlanych oraz zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku wykonywania robót budowlanych mających znaczenie dla realizacji budowy zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym.

Dalej Sąd wyjaśnił, iż odzwierciedlenie działań podejmowanych w trakcie realizacji inwestycji budowlanej następuje poprzez wpisy w dzienniku budowy. Wynika z tego, że w postępowaniu prowadzonym w trybie art. 37 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, istotnym dowodem jest dziennik budowy, który zgodnie z art. 45 ust. 1 tej ustawy stanowi urzędowy dokument przebiegu robót budowlanych oraz zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku wykonywania robót i jest wydawany odpłatnie przez właściwy organ. W orzecznictwie przyjmuje się co prawda, że jakkolwiek powołany przepis posługuje się określeniem "urzędowy dokument", to jednak dziennik budowy nie jest dokumentem urzędowym w rozumieniu art. 76 § 1 k.p.a., albowiem nie został sporządzony przez organ państwowy ani przez jednostkę organizacyjną lub podmiot wskazany w art. 76 § 2 k.p.a. Z uwagi na powyższe, wiarygodność dziennika budowy podlega zatem ocenie na podstawie całokształtu materiału dowodowego, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów (art. 80 k.p.a.), w oparciu o zasady logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego.

Strona skarżąca mogła zatem skorzystać z możliwości przedstawienia takich dowodów, które poddałyby w wątpliwość rzetelność kolejnych zapisów dokonanych w dzienniku budowy. Jednakże, zdaniem Sądu, w niniejszej sprawie tego rodzaju dowodów zaprzeczających treści wspomnianego dziennika budowy w omawianym zakresie nie przedstawiono. W szczególności nie są nimi oświadczenia "świadków – w tym mieszkańców nieruchomości sąsiadujących z terenem inwestycji", czy zdjęcia z 2002 r. przedstawiającego budynek dyskoteki [...] w M., na które powołuje się skarżąca.

W ocenie Sądu skarżąca nie zakwestionowała co do zasady okoliczności, że zostały wykonane niektóre prace takie jak m.in. ogrodzenie czy pomiary geodezyjne przy wykopach fundamentowych, o których mowa we wpisie z dnia 10 sierpnia 2011r. ewentualnie prace związane z wybudowaniem ścianki działowej zabezpieczającej przy windzie, o których mowa we wpisie z dnia 11 marca 2013 r., a jedynie to, że były to prace (zwłaszcza jeśli chodzi o ww. ogrodzenie), których nie można zaliczyć do robót budowlanych mających znaczenie dla realizacji budowy zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym.

Dalej Sąd wskazał na przytoczone przez organ zapisy z dzienniku budowy (zapisy z dnia: 10 sierpnia 2011 r., 4 marca 2013 r., 11 marca 2013 r., 15 lipca 2013r., 21 lipca 2015 r., 7 września 2015 r. i 30 czerwca 2016 r.), z których wynika jakie roboty zostały wykonane i wyjaśnił, iż wykonanie tych robót zostało potwierdzone dowodami znajdującymi się w aktach sprawy, w tym protokołami odbioru poszczególnych prac czy też zapisami z kontroli przeprowadzonej przez pracowników organu w dniu 3 marca 2017 r.

Odnosząc się zaś do zarzutów skargi Sąd wskazał, iż argumentacja skarżącej nie zasługiwała na uwzględnienie. Sąd podzielił stanowisko organu, że protokół kontroli z dnia 13 grudnia 2016 r. nie mógł być brany pod uwagę, gdyż kontrola ta została dokonana przez pracowników organu bez udziału stron i zza ogrodzenia. Obszar inwestycji i jej forma są znaczne, co budzi wątpliwości co do rzetelności przeprowadzonej oceny. Wyjaśnił dlaczego materiały prasowe nie mogły stanowić podstawy do ustaleń w sprawie oraz z jakich przyczyn decyzja o pozwoleniu na budowę trafostacji nie wnosi niczego istotnego do sprawy.

Sąd nie podzielił także stanowiska skarżącej co do tego, że inwestor przedstawił dokumenty (w tym protokoły odbioru robót budowlanych), które nie zostały sporządzone w datach w nich wskazanych, podnosząc że skarżąca nie wykazała powyższego, oraz iż prace związane z budową ogrodzenia nie mają związku z budową, gdyż wykonanie ogrodzenia zostało przewidziane w projekcie budowlanym.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiodła skarżąca, zaskarżając go w całości. Orzeczeniu temu zarzucono naruszenie:

1. I. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. 1/ art. 106 § 3 p.p.s.a. poprzez bezzasadne oddalenie wniosków o przeprowadzenie dowodu z dokumentów powołanych przez skarżącą w skardze oraz na rozprawie w dniu 11 stycznia 2018 r., pomimo iż było to niezbędne dla wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy i nie mogło spowodować nadmiernego przedłużenia postępowania;

2/ art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c p.p.s.a. polegające na zaniechaniu uchylenia zaskarżonej decyzji naruszającej przepisy postępowania i prawo materialne w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. - art. 6, 7, 8, 9 i 12 § 1 k.p.a. poprzez brak dokładnego i wnikliwego zbadania sprawy, w tym zaniechania przeprowadzenia wyczerpującego postępowania dowodowego i ustalenia stanu faktycznego, a w konsekwencji załatwienia sprawy w sposób niebudzący zaufania do władzy publicznej bez uwzględnienia interesu społecznego i słusznego interesu obywateli, w sytuacji uznania racji inwestora tworzącego fikcję ciągłości prowadzenia prac budowlanych realizowanych na podstawie pozwolenia na budowę, co do którego prawomocnie orzeczono, iż zostało wydane z naruszeniem prawa;
2. - art. 10 § 1 k.p.a. poprzez brak poinformowania strony o możliwości zapoznania się z materiałami sprawy i wypowiedzenia się w sprawie zebranych dowodów przed wydaniem decyzji w postępowaniu odwoławczym, co spowodowało pominięcie istotnych okoliczności i dowodów w sprawie;
3. - art. 77 § 1 k.p.a. poprzez bezzasadną odmowę wiarygodności złożonym do akt postępowania oświadczeniom świadków – mieszkańców nieruchomości sąsiadujących z terenem inwestycji oraz innych dowodów przedstawionych przez skarżącą, a także pominięcie ustaleń kontroli przeprowadzonej przez przedstawicieli Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. w dniu 13 grudnia 2016r.;
4. - art. 80 k.p.a. poprzez dokonanie oceny dowodów zgromadzonych w toku postępowania w sposób dowolny, niezgodny z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, a prowadzącej do nieprawidłowego uznania, że okoliczność nieprzerwanego prowadzenia robót budowlanych została udowodniona;
5. - art. 138 § 2 k.p.a. poprzez brak zastosowania i odmowę uchylenia decyzji organu pierwszej instancji, w sytuacji gdy została ona wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy miał istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie;
6. - art. 37 ust. 1 ustawy Prawo budowlane w zw. z art. 162 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez odmowę stwierdzenia wygaśnięcia z mocy prawa istotnej w sprawie decyzji o pozwoleniu na budowę, która – jak prawomocnie stwierdzono – została wydana z naruszeniem prawa, a okoliczności sprawy wskazywały, iż rzeczywista przerwa w prowadzeniu prac budowlanych znacznie przekraczała okres trzech lat;
7. - art. 45 ust. 1 ustawy Prawo budowlane w zw. z § 2 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dziennika budowy, montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz ogłoszenia zawierającego dane dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia poprzez przypisanie prowadzonemu przez inwestora dziennikowi budowy cech dokumentu urzędowego i oparcie na tym dokumencie rozstrzygnięcia w sprawie, w sytuacji gdy w toku postępowania zostało wykazane, iż wpisy dokonane po 2 marca 2009 r. miały charakter pozorny – nie odzwierciedlały rzeczywistej realizacji prac budowlanych;
8. - art. 151 p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi zasługującej na uwzględnienie;
9. II. prawa materialnego tj.:
10. - art. 37 ust. 1 ustawy Prawo budowlane w zw. z art. 162 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez uznanie, że w kontrolowanym postępowaniu administracyjnym nie zostały spełnione przesłanki uzasadniające stwierdzenie wygaśnięcia z mocy prawa istotnej w sprawie decyzji o pozwoleniu na budowę, która – jak prawomocnie stwierdzono – została wydana z naruszeniem prawa, a ujawnione okoliczności wskazują jednoznacznie, iż rzeczywista przerwa w prowadzeniu prac budowlanych przekraczała okres trzech lat;
11. - art. 45 ust. 1 ustawy Prawo budowlane w zw. z § 2 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dziennika budowy, montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz ogłoszenia zawierającego dane dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na zapisach dziennika budowy prowadzonego przez inwestora, w sytuacji gdy w toku postępowania zostało wykazane, iż wpisy dokonane po 2 marca 2009 r. miały charakter pozorny – nie odzwierciedlały rzeczywistej realizacji prac budowlanych - zaś art. 37 ust. 1 ustawy Prawo budowlane uzależnia wygaśnięcie decyzji o pozwoleniu na budowę od przerwania na minimum trzy lata budowy w rozumieniu art. 3 pkt 6 ustawy Prawo budowlane;
12. - art. 3 pkt 6 w zw. z art. 3 pkt 1 oraz art. 3 pkt 3 i 4 ustawy Prawo budowlane stosowanymi a contrario poprzez uznanie, że przebudowa tymczasowego ogrodzenia budowlanego wokół trafostacji stanowiła roboty budowlane przerywające bieg terminu zakreślonego w art. 37 ust. 1 ustawy Prawo budowlane;

Mając na uwadze powyższe, skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania, rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie i zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego obliczonych wg norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną inwestor wniósł o jej oddalenie w całości, zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego oraz rozpoznanie przedmiotowej sprawy na rozprawie.

Na rozprawie w dniu 5 lutego 2020 r. zarówno skarżąca, jak i inwestor podtrzymali dotychczasowe stanowiska w sprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod rozwagę z urzędu nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z okoliczności skutkujących nieważnością postępowania, o jakich mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a. i nie zachodzi żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 p.p.s.a., które Naczelny Sąd Administracyjny rozważa z urzędu dokonując kontroli zaskarżonego skargą kasacyjną wyroku. Wobec tego Naczelny Sąd Administracyjny przeszedł do zbadania zarzutów kasacyjnych, zaś tak rozpoznawana skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie, albowiem nie została ona oparta na usprawiedliwionych podstawach.

Przedmiotem niniejszego postepowania była kwestia wygaszenia decyzji Starosty K. z dnia [...] lipca 2007 r. nr [...] o pozwoleniu na budowę. Decyzją tą udzielono [...] sp. z o.o. w M. pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego z usługami i garażem w parterze wraz z instalacjami zewnętrznymi: elektryczną, gazową, kanalizacji sanitarnej, kanalizacji deszczowej, wewnętrzną instalacją gazu oraz budową dróg wewnętrznych, chodnika i usunięciem kolizji z siecią energetyczną na działce nr [...], przy ul. [...] w M. Orzekające organy architektoniczno-budowlane nie uznały by w sprawie zaistniały przesłanki powodujące wygaśnięcie przedmiotowego pozwolenia na budowę, a to by doszło do trzyletniej przerwy w realizacji budowy.

Sąd pierwszej instancji podzielił to stanowisko przyjmując, że w sprawie nie zaszły niewątpliwe przesłanki do wygaszenia decyzji. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego należy podzielić to stanowisko.

Skarga kasacyjna zarzutami naruszenia prawa materialnego, jak i zarzutami naruszenia prawa procesowego zakwestionowała wyrok Sądu pierwszej instancji.

Należy w tym miejscu zauważyć, iż w zakresie zarzutów naruszenia prawa materialnego skarga kasacyjna nie określiła należycie formy naruszenia tego prawa a to czy poprzez błędną wykładnie czy też niewłaściwe zastosowanie. Natomiast skarga kasacyjna posługuje się zwrotami, iż przepis został naruszony "poprzez uznanie", czy też "poprzez oparcie rozstrzygnięcia", co nie jest poprawnym oznaczeniem zarzutu skargi kasacyjnej na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. Niemniej jednak niezależnie od wskazywanej nieprawidłowości Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał wniesiony środek odwoławczy mając na uwadze tak sformułowane zarzuty.

Odnosząc się zaś do zarzutów skargi kasacyjnej w pierwsze kolejności należy podkreślić, iż nie jest usprawiedliwiony zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. (oznaczony w petitum skargi kasacyjnej jaki nr III a) w powiązaniu ze wskazanymi przepisami art. 37 ust. 1 ustawy Prawo budowlane w zw. z art. 162 § 1 pkt 1 k.p.a., art. 45 ust. 1 ustawy Prawo budowlane w zw. z § 2 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dziennika budowy, montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz ogłoszenia zawierającego dane dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia, jak i w zw. z art.6, 7, 8, 9 10, 12 § 1, 77 § 1, 80,138 § 2 k.p.a.

Zgodnie z przepisem art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., decyzja lub postanowienie podlegają uchyleniu, jeżeli sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy. Ustawodawca nie precyzuje, co należy rozumieć pod pojęciem naruszenia prawa, które miało wpływ na wynik sprawy. Należy przyjąć, że chodzi o naruszenie nie tylko norm prawa administracyjnego materialnego, ale i innych dziedzin prawa, które organ administracyjny powinien zastosować w procesie wydawania decyzji. Naruszyć można prawo materialne poprzez błędną jego wykładnie jak i niewłaściwe zastosowanie.

Zgodnie zaś z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., decyzja podlega uchyleniu, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa, jeżeli mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Tym samym naruszenie wskazanego przepisu będzie miało miejsce wówczas, gdy kontrolując legalność zaskarżonej decyzji sąd nie dostrzeże, że rozstrzygnięcie to narusza przepisy postępowania, bądź odnajdując te błędy prawne niewłaściwie oceni ich wpływ na rozstrzygnięcie, przy czym w obu wypadkach ta wadliwość w rozumowaniu musi mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Oznacza to, że gdyby organ nie naruszył prawa, to najprawdopodobniej zapadłaby decyzja o innej treści. Tylko bowiem takie naruszenia przepisów mogłyby uzasadniać zastosowanie przez Sąd pierwszej instancji środka przewidzianego w art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.

Analiza akt przedmiotowej sprawy, wbrew zarzutom skargi kasacyjnej, wskazuje że w tej sprawie nie doszło przed Sądem pierwszej instancji do obrazy wskazywanego w kasacji art. 145 § 1 pkt 1 lit a i c p.p.s.a. Stąd ten Sąd, uznając zgodność z prawem zaskarżonej decyzji wydanej na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., słusznie zastosował konstrukcję prawną z art. 151 p.p.s.a i oddalił wniesioną w tej sprawie skargę. Skoro w okolicznościach tej sprawy nie było podstaw do stosowania przez organ odwoławczy art. 138 § 2 k.p.a. to czynienie w skardze kasacyjnej zarzutu jego niezastosowania przez II instancji jawi się jako nieusprawiedliwione.

Wbrew stanowisku wyrażanemu w skardze kasacyjnej organy orzekające w sprawie przeprowadziły prawidłowe postępowanie wyjaśniające, nie naruszając w takim stopniu przepisów procedury administracyjnej, co uzasadniałoby uwzględnienie skargi, a jak już wyżej zaznaczono, tylko takie naruszenia przepisów mogłyby uzasadniać zastosowanie przez Sąd pierwszej instancji konstrukcji prawnej z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. Niewątpliwie ustalony w sprawie stan faktyczny nie pozwolił na wydanie decyzji o wygaszenia decyzji Starosty K. z dnia [...] lipca 2007r. o udzieleniu pozwolenia na budowę budynku wielomieszkaniowego.

Formalną podstawę wygaszenia decyzji stanowi art. 162 k.p.a. W § 1 tej normy w jej pkt 1 przyjęto, iż organ który wydał decyzję w pierwszej instancji stwierdza jej wygaśnięcie, gdy decyzja stała się bezprzedmiotowa a stwierdzenie wygaśnięcia takiej decyzji nakazuje przepis prawa, albo gdy leży to w interesie społecznym lub w interesie strony. Z dyspozycji art. 162 § 1 pkt 1 k.p.a., wynika, że bezprzedmiotowość decyzji jest konieczną, lecz niewystarczającą przesłanką stwierdzenia jej wygaśnięcia. Przy czym, jeżeli stwierdzenie wygaśnięcia decyzji nakazuje przepis prawa, to organ administracji publicznej jest obowiązany do zbadania, czy spełnione są przesłanki wymienione w tym przepisie, nie zaś, czy decyzja jest bezprzedmiotowa w rozumieniu przepisu art. 162 § 1 pkt 1. Należy bowiem wskazać, że przesłanką wygaśnięcia decyzji przewidzianą w przepisach szczególnych nie jest bezprzedmiotowość decyzji, lecz powstanie określonych w tych przepisach okoliczności faktycznych.

Niewątpliwie w okolicznościach tej sprawy takim przepisem szczególnym jest przepis art. 37 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, który stanowi, iż decyzja o pozwoleniu na budowę wygasa, jeżeli budowa nie została rozpoczęta przed upływem 3 lat od dnia, w którym decyzja ta stała się ostateczna lub budowa została przerwana na czas dłuższy niż 3 lata. To właśnie norma art. 37 ust. 1 ustawy Prawo budowlane regulująca instytucję wygaszenia pozwolenia na budowę określa przesłanki, które muszą zaistnieć, aby można było stwierdzić, że są podstawy do orzeczenia o wygaśnięciu pozwolenia na budowę. W orzecznictwie sądowadministracyjnym zwraca się uwagę na okoliczność, że ustawa Prawo budowlane jest tak skonstruowana, iż jej uregulowania, co do zasady, nie powinny być tak rozumiane, aby prowadziły do pozbawienia inwestora możliwości korzystania z udzielonego mu pozwolenia na budowę. Sytuacje, w których pozwolenie na budowę jest usuwane z obrotu prawnego, należą do wyjątków, przy czym instytucja określona w art. 37 ust. 1 nie może być nadużywana (por. wyrok NSA z dnia 20.10.2011 r.; sygn. akt II OSK 1479/10; wyrok NSA z dnia 29.05.2013 r.; sygn. akt II OSK 260/12).

Należy w tej sprawie przypomnieć, co potwierdzają akta sprawy, że decyzja której dotyczy wniosek o jej wygaszenie utrzymana została w mocy decyzją Wojewody Zachodniopomorskiego z dnia [...] października 2007 r. (znak [...]). Nie budzi wątpliwości, że wskazane wyżej pozwolenie na budowę zostało poprzedzone wydaniem rozstrzygnięcia w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy. Decyzją z dnia [...] czerwca 2007 r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. utrzymało w mocy decyzję Wójta Gminy M. z dnia [...] maja 2007 r. o ustaleniu warunków zabudowy dla [...] Sp. z o.o. w zakresie budowy budynku wielorodzinnego z usługami i garażem. Jednakże wyrokiem z dnia 24 kwietnia 2008 r. sygn. akt II SA/Sz 862/07 Wojewódzki Sąd Administracyjny Szczecinie, na skutek skargi J.S. uchylił zaskarżoną decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. z dnia [...] czerwca 2007 r. i poprzedzającą ją decyzję Wójta Gminy M. z dnia [...] maja 2007 r. Z uwagi na wyeliminowanie z obrotu prawnego decyzji o ustaleniu warunków zabudowy, wszczęto z urzędu postępowanie wznowieniowe w trybie art. 145 § 1 pkt 8 k.p.a., które zakończyło się ostateczną decyzją Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] sierpnia 2015 r. utrzymującą w mocy decyzję Wojewody Zachodniopomorskiego z dnia [...] kwietnia 2015 r. o stwierdzeniu, iż ostateczna decyzja Starosty K. z dnia [...] lipca 2007 r. o pozwoleniu na budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego z usługami i garażem w M. przy ul. [...] na działce nr [...] utrzymana w mocy przez decyzję Wojewody Zachodniopomorskiego z dnia [...] października 2007 r., wydana została z naruszeniem prawa, ale odmówiono jej uchylenia gdyż od dnia jej doręczenia lub ogłoszenia minęło 5 lat (art. 151 § 2 i art. 146 § 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 8 k.p.a.).

Nie jest także sporne, że kolejne decyzje wydawane w sprawie ustalenia warunków zabudowy dla przedmiotowej inwestycji na działce nr [...], były uchylane w postępowaniu sądowoadministracyjnym (patrz sprawy II SA/Sz 474/09, II SA/Sz 602/10, wyrok NSA z dnia 23 listopada 2016 r. sygn. akt II OSK 47/15 uchylił wyrok w sprawie o sygn. akt II SA/Sz 40/14, II SA/Sz 22/17). Pomimo szeregu postępowań prowadzonych w granicach tej sprawy, decyzja o pozwoleniu na budowę Starosty K. z dnia [...] lipca 2007 r. o pozwoleniu na budowę pozostała w obrocie prawnym.

Tak więc prowadzono postępowanie w tej sprawie w oparciu o podstawę materialnoprawną z art. 37 ust. 1 ustawy Prawo budowlane w zw. z art. 162 ust. 1 pkt 1 k.p.a. Jak już wyżej zaznaczono zgodnie z art. 37 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, decyzja o pozwoleniu na budowę wygasa, jeżeli budowa nie została rozpoczęta przed upływem 3 lat od dnia, w którym decyzja ta stała się ostateczna lub budowa została przerwana na czas dłuższy niż 3 lata. W doktrynie oraz orzecznictwie sądów administracyjnych nie budzi wątpliwości, iż sprawa w przedmiocie wygaszenia decyzji o pozwoleniu na budowę, o której mowa w przepisie art. 37 ust. 1 ustawy Prawo budowlane załatwiana jest w formie odrębnej decyzji administracyjnej przez właściwy organ administracji architektoniczno-budowlanej, a więc ten organ, który wydał decyzję o pozwoleniu na budowę (art. 82 ust. 1 ustawy Prawo budowlane). Przemawia za tym okoliczność, iż niezbędne jest dokonanie w postępowaniu wyjaśniającym (dowodowym) koniecznych ustaleń w kwestii zaistnienia przesłanki niezbędnej do stwierdzenia, że pozwolenie na budowę wygasło.

Bez tego postępowania nie jest możliwe ustalenie wygaśnięcia decyzji o pozwoleniu na budowę. Kluczową kwestią w prowadzonym postępowaniu było zatem ustalenie, czy roboty budowlane nie zostały przerwane na okres dłuższy niż trzy lata.

Jak wynika z utrwalonych poglądów w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego – patrz wyrok NSA z dnia 29 maja 2013 r. sygn. akt II OSK 260/12 - instytucja wygaszenia decyzji o pozwoleniu na budowę jest instytucją wyjątkową. Ustawa Prawo budowlane jest tak skonstruowana, że jej uregulowania co do zasady nie powinny być tak rozumiane, aby prowadzić do pozbawienia inwestora możliwości korzystania z udzielonego mu pozwolenia na budowę. Sytuacje, w których pozwolenie na budowę jest usuwane z obrotu prawnego, należą do wyjątków (w postępowaniu nieważnościowym, wznowieniowym, czy też poprzez postępowanie naprawcze, kiedy to inwestor nieprawidłowo realizuje budowę, w razie odstępstwa od pozwolenia na budowę lub w sytuacji gdy zaistniała przerwa dająca podstawę do wygaszenia pozwolenia na budowę - art. 37 ust. 1 ustawy Prawo budowlane. Przy czym instytucja określona w art. 37 ust. 1 ustawy Prawo budowlane nie może być nadużywana, o czym wyżej już wspominano. Przesłanki do wygaszenia pozwolenia na budowę muszą być traktowane ściśle, w przeciwnym razie zaprzeczałoby to woli ustawodawcy w rozwijaniu budownictwa w interesie publicznym.

Przeprowadzone postępowanie dowodowe w tej sprawie wykazało, że nie wystąpiła trzyletnia przerwa w realizacji spornej budowy, a ustaleń tych dokonano z uwzględnieniem wpisów w dzienniku budowy oraz dodatkowych dokumentów złożonych przez inwestora w trakcie postępowania prowadzonego przez organ pierwszej instancji, w szczególności: zestawienia robót budowlanych wykonanych do dnia 15 grudnia 2015 r. w kontekście zgodności wykonanych robót budowlanych z projektem, sporządzone przez autora projektu dr inż. arch. M.S. oraz rysunków projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją Starosty K. z dnia [...] lipca 2007 r. nr [...] potwierdzonych za zgodność z oryginałem przez radcę prawnego A.G. i podpisanych przez autora projektu dr inż. arch. M.S. z oznaczonym zakresem robót wykonywanych do dnia 15 grudnia 2015 r.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zamiarem ustawodawcy było, aby dokument jakim jest dziennik budowy miał silniejsze znaczenie pośród innych środków dowodowych, szczególnie w przypadku gdy przedmiotem sprawy jest wygaszenie pozwolenia na budowę - tak również w wyroku NSA z dnia 29 maja 2013 r. sygn. akt II OSK 260/12, a stanowisko to jest w pełni podzielane przez skład orzekający w tej sprawie. Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej, w zaskarżonym wyroku Sąd pierwszej instancji nie przypisał prowadzonemu przez inwestora dziennikowi budowy cech dokumentu urzędowego i nie oparł się wyłącznie na treści tego dokumentu podejmując rozstrzygniecie w sprawie, z czym wiąże się nieusprawiedliwiony zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. w zw. z art. 45 ust. 1 ustawy Prawo budowlane w zw. z § 2 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dziennika budowy (...).

Przede wszystkim Sąd pierwszej instancji jednoznacznie w motywach zaskarżonego wyroku podkreślił, że dziennik budowy nie jest dokumentem urzędowym w ujęciu art. 76 § 1 k.p.a.- patrz strona 14 uzasadnienia zaskarżonego wyroku. Nie jest więc sporne, iż dziennik budowy to faktycznie dokument prywatny, który musi odpowiadać określonym wymogom w tym oznaczonym w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 26 czerwca 2002 r. w sprawie dziennika budowy (...). To, iż norma art. 45 ust. 1 ustawy Prawo budowlane stanowi, że "dziennik budowy stanowi urzędowy dokument przebiegu robót budowlanych oraz zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku wykonywania robót i jest wydawany odpłatnie przez właściwy organ", jednakże nie spełnia on warunku definicji dokumentu urzędowego określonej w art. 76 § 1 k.p.a., bowiem nie jest sporządzany przez organ, o którym mowa w tym przepisie - tak też przyjął w okolicznościach rozpoznawanej sprawy Sąd pierwszej instancji.

Nie budzi jednak jakichkolwiek wątpliwości składu orzekającego w tej sprawie, że dokument prywatny, tak jak i urzędowy, jest dowodem w sprawie, w której może okazać się także konieczne przeprowadzenie innych dowodów w danym zakresie. Nie może być ten fakt jednak odczytywany jako obowiązek organów do przeprowadzenia, z urzędu czy też na wniosek stron tego postępowania, wszelkich możliwych dowodów, w tym tych które nie mają istotnego znaczenia dla sprawy, ani dowodów na to, że ustalony przez organy stan faktyczny nie odpowiada zapisom dziennika budowy.

W tej sprawie analiza bardzo obszernego materiału dowodowego przeprowadzonego z urzędu czy też na wniosek stron wskazuje, że nie oparto się wyłącznie na przedmiotowym dzienniku budowy rozstrzygając w tej sprawie skoro wpisy do dziennika budowy uwiarygodniały przedstawione dodatkowe dowody w tym liczne protokoły odbioru prac budowlanych odnoszące się do poszczególnych wpisów w dzienniku budowy, czy też zestawienie robót budowlanych wykonanych przez inwestora do dnia 15 grudnia 2016 r. wraz z rysunkami projektów budowlanych.

Z akt sprawy wynika, że prace budowlane związane z realizacją spornego budynku mieszkalnego wielorodzinnego z usługami i garażem w paterze rozpoczęto w grudnia 2007 r. Liczne wpisy w dzienniku budowy wskazują, iż roboty te były regularnie prowadzone do dnia 2 marca 2009 r. Kolejne wpisy w dzienniku budowy są już nieregularne lecz nie przekraczają trzyletniego okresu w realizacji budowy spornego obiektu. Jednakże zauważyć należy, iż realizacja spornego obiektu zgodnie z zatwierdzonym projektem, co obrazują akta sprawy, trwała także po 2009r. Zgodnie z wpisem do dziennika budowy z dnia 10 sierpnia 2011 r. (str.18 dziennika) zakończono roboty przy przebudowie ogrodzenia trafostacji - roboty przewidziane w projekcie budowlanym - architektura zagospodarowanie terenu rys. BZ-02 oraz opis pkt 3 str. 4 (dodatkowo na przekrojach elewacjach rys. BA-07 do BA-17) - zestawienie robót pkt 10 + rysunki BA-01, BA-10, BA-11, BA-12.

Następnie zgodnie z wpisem do dziennika budowy z dnia 4 marca 2013 r. (str. 19 dziennika) przeprowadzono kontrolę wbudowanych instalacji wod.-kan., kontrolę drożności wraz z kamerą wizyjną, zdemontowano zniszczone elementy nie nadające się do dalszego użytku i zastąpiono nowymi - prace zgodnie z projektem budowlanym instalacji wod.-kan. rys. 2 rzut parteru instalacje wod.-kan. - zestawienie robót pkt 11 + rysunek nr 2. Nadto w roku 2013 w dzienniku budowy pojawiły się kolejne wpisy z dnia 11 marca 2013 r. (str. 19 dziennika) – wówczas wykonano murowanie ścianki zabezpieczającej przy windzie, rozebrano ściankę działową przy klatce schodowej, odkopano ścianę fundamentową celem wykonania izolacji zgodnie z projektem budowlanym - roboty zgodnie z projektem budowlanym architektura rys. BA-01 oraz BA-10 (przekrój B2-B2), izolacje na ściance fundamentowej wykonywane zgodnie z przekrojami w projekcie budowlanym architektury rys.

BA-07 do BA-11 - zestawienie robót pkt 12 + rysunki BA-01, BA-10, BA-11, jak i z dnia z dnia 15 lipca 2013 r. (str. 20 dziennika), bowiem wówczas wytyczono części budynków A i C zgodnie z projektem budowlany, wznowiono osie budynków - prace geodezyjne niezbędne do kontynuacji robót - zestawienie robót pkt 13. Niespełna dwa lata później dokonano kolejnego wpisu do dziennika budowy z dnia 21 lipca 2015 r. (str.

21) odkopano ścianę fundamentową od strony elewacji zachodniej - izolacje w ściance fundamentowej wykonywane zgodnie z przekrojami w projekcie budowlanym architektury rys. BA-07 do BA-11 - zestawienie robót pkt 15 + rysunki BA-10, BA-11. Ponadto w dzienniku budowy znajdują się kolejne wpisy z dnia 7 września 2015 r. (str.

21) wykonana została częściowa niwelacja terenu od strony północnej działki - prace budowlane zgodnie z projektem budowlanym w zakresie niwelacji terenu zgodnie z projektem zagospodarowania terenu rys. BZ-02 opis pkt 3 - zestawienie robót pkt 17 + rysunek, oraz z dnia 30 czerwca 2016 r. (str. 21 dziennika) a wówczas zakończono wymurowania ściany oddzielającej pomieszczenie rozdzielni elektrycznej od klatki schodowej - zgodnie z projektem budowlanym architektura rys. BA-01 w przebiegu zaktualizowanym w projekcie wykonawczym - zestawienie robót pkt 18 + rysunek BA-01.

Powyższe wpisy dziennika budowy, co wyraźnie zaznaczono w sprawie, potwierdzone zostały przedstawionymi do akt sprawy protokołami odbioru robót wykonanych przez ich wykonawcę, jak również wyjaśnieniami osób pełniących na przestrzeni lat funkcję kierownika budowy, a to R.G. i A.F. w wyjaśnieniach złożonych w dniu 24 lutego 2017 r. w Starostwie Powiatowym w K. Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej powyższe roboty budowane, w całokształcie materiału dowodowego wyżej przedstawionego, w tym dodatkowo prawidłowo przeprowadzonych oględzin na terenie budowy w dniu 3 marca 2017 r., gdzie ustalono, iż dotychczas wykonane roboty budowlane zostały zrealizowane zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym, jak i nie stwierdzono odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, należy zaliczyć do robót budowlanych oraz zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku wykonywania robót budowlanych mających znaczenie dla realizacji budowy zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym.

Twierdzenia skarżącej, iż wpisy dokonywane w dzienniku budowy po dniu 2 marca 2009 r. miały charakter pozorny nie odzwierciedlający rzeczywistej realizacji robót budowlanych, nie zasługują na aprobatę, albowiem przeczy temu całokształt prawidłowo zebranego i ocenionego materiału dowodowego a wyżej przedstawionego. Dokonane wpisy do dziennika budowy, potwierdzone przecież innymi dowodami, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie zostały obalone właściwymi wiarygodnymi dowodami w sprawie a nie są tymi dowodami jak trafnie przyjęto w zaskarżonym wyroku informacje i wypowiedzi przytaczane w artykułach publikowanych w lokalnej prasie lub umieszczane w internecie przywoływane przez strony postępowania, prezentowane oświadczenia świadków - mieszkańców sąsiednich nieruchomości, które zostały właściwie zinterpretowane przez Sąd pierwszej instancji, jak i materiał dowodowy w postaci zdjęcia przedstawiającego budynek dyskoteki [...] w M. Ocena tych dowodów dokonana przez Sąd pierwszej instancji w pełni zasługuje na aprobatę Naczelnego Sądu Administracyjnego, zatem zarzut naruszenia art. 77 § 1 k.p.a. poprzez odmowę uznania wiarygodności tych dowodów nie jest usprawiedliwiony.

Żaden z tych dowodów prezentowanych przez skarżącą nie podważył jak i nie obalił przedstawionych w dzienniku budowy wpisów, popartych wskazanym wyżej materiałem dowodowym potwierdzającym ich prawdziwość. Nie mógł być również uwzględniony w sprawie protokół z kontroli przeprowadzonej dnia 13 grudnia 2016 r. sporządzony przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. Analiza tego protokołu wskazuje jednoznacznie, iż oględziny te zostały przeprowadzone bez udziału stron postępowania, w tym przede wszystkim inwestora. Kontrola ta odbyła się poprzez ogrodzenie od strony północnej i południowej i jak wskazano w protokole cytat: "które (to ogrodzenie) uniemożliwiło dokonanie oceny robót budowlanych".

Sąd pierwszej instancji zasadnie więc podkreślił, że była to kontrola przeprowadzona wadliwie. Natomiast to, że kontrolę tę przeprowadzono w taki sposób z uwagi na rozmiar placu budowy i formę wznoszonego obiektu, jak trafnie zaznaczono, budzi wątpliwości co do rzetelności oceny, iż roboty budowlane przerwane zostały na czas dłuższy niż 3 lata. Natomiast prawidłowa zgodna z prawem wizja przeprowadzona została dopiero w dniu 3 marca 2017 r. i ta stanowiła podstawę właściwie zgromadzonego materiału dowodowego. Nie można również zgodzić się ze stanowiskiem skarżącej, iż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy został oceniony niezgodnie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego z czym wiąże się zarzut naruszenia art. 80 k.p.a.

Nie budzi wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, że w sytuacji braku wymaganych prawem dowodów na obalenie prawdziwości wpisów przedmiotowego dziennika budowy, poddawane ich w wątpliwość przez skarżącą nie może odnieść zamierzonego skutku. W przypadku bowiem braku możliwości obalenia treści dokumentu organ orzekający nie ma prawa kwestionować tego dokumentu, podobnie jak i Sąd administracyjny. Stąd też w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego wpisy przedstawionego w sprawie dziennika budowy wraz z pozostałymi dowodami sprawiają, że nie budzą one wątpliwości, lecz świadczą o tym, że budowa jako całość nie została przerwana na okres dłuższy niż 3 lata. Niniejsza sprawa nie dotyczy też kwalifikacji konkretnych robót budowlanych ocenianych jako poszczególne jej elementy niezbędne dla weryfikacji tych robót pod katem zastosowania odpowiedniej procedury z prawa budowlanego. Budowa o jakiej stanowi art. 37 ust. 1 ustawy Prawo budowlane dotyczy realizacji obiektu zgodnie z pozwoleniem na budowę a więc poszczególne roboty budowlane objęte projektem stanowią niewątpliwie budowę o jakiej mowa w art. 37 ust. 1 ustawy Prawo budowlane.

Kwestionowane więc zarzutami skargi kasacyjnej naruszenia prawa materialnego robót budowlanych objętych w szczególności wpisem dziennika budowy z dnia 10 sierpnia 2011 r. nie może odnieść zamierzonego skutku, gdyż w tej sprawie roboty te związane z ogrodzeniem trafostacji jako przewidziane w projekcie budowlanym – architektura zagospodarowanie terenu rys. BZ-02 oraz opis pkt 3 str. 4, a także zaznaczone na przekrojach i elewacjach w projekcie architektonicznym, rys nr BA-07 do BA-17, stanowiły realizację planowanej budowy jako całości. Dlatego też nie można uznać za usprawiedliwione zarzuty naruszenia prawa materialnego a to art. 3 pkt 6 w zw. z art. 3 pkt 1 oraz art. 3 pkt 3 i 4 ustawy Prawo budowlane, podobnie jak i art. 45 ust. 1 ustawy Prawo budowlane w zw. z § 2 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dziennika budowy (...), w sposób opisany w skardze kasacyjnej w zarzucie oznaczonym w jej petitu, jako III b.

Prawidłowo zatem przyjęto w okolicznościach tej sprawy, że nie zaszły niewątpliwe przesłanki do wygaszenia decyzji z art. 37 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, a więc, że budowa w tej sprawie została przerwana na dłużej niż trzy lata, co nakazywało podjąć wyłącznie rozstrzygniecie odmawiające stwierdzenia wygaśnięcia decyzji Starosty K. z dnia [...] lipca 2007 r. o udzieleniu pozwolenia na budowę. Takie rozstrzygnięcie nie narusza art. 37 ust. 1 ustawy Prawo budowlane w zw. z art. 162 § 1 pkt 1 k.p.a. (zarzut oznaczony w petitum kasacji jako III b) a zatem sformułowany w tym zakresie zarzut naruszenia prawa materialnego nie zasługuje na uwzględnienie. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, to że po dacie 2 marca 2009 r. przedmiotowa budowa prowadzona była w ograniczonym zakresie, nie ma znaczenia bo intensywność tych prac nie wpływa na wynik rozstrzygnięcia w trybie art. 37 ust. 1 ustawy Prawo budowlane.

Ważne jest, że budowa taka po tej dacie (2 marca 2009 r.) niewątpliwie była prowadzone nawet w takim zakresie ale nie odnotowano przerw w ich wykonaniu dłuższych niż 3 lata. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, z uwagi na brak ostatecznej decyzji o ustaleniu warunków zabudowy i wskazane w tym uzasadnieniu liczne postępowania sądowoadministracyjne, inwestor podejmował wyłącznie odpowiednie działania związane z zachowaniem pozwolenia na budowę. Wszystko to miało miejsce w okresie kiedy kwestia warunków zabudowy nie była ostatecznie rozstrzygnięta.

Przedstawione wyżej wywody wskazują, iż w rozpoznawanej sprawie prawidłowo ustalono stan faktyczny sprawy z zachowaniem reguł wynikających z art. 6, 7, 8, 9 i 12 § 1 k.p.a., który był niezbędny dla właściwego zastosowania w tym postępowaniu art. 37 ust. 1 ustawy Prawo budowlane w zw. z art. 162 § 1 pkt 1 k.p.a.

Nie jest sporne w tej sprawie, że skarżąca na każdym etapie postępowania administracyjnego brała w nim czynny udział – była właściwie reprezentowana w tym postępowaniu. Natomiast organ odwoławczy przed wydaniem decyzji ostatecznej, po wcześniejszym uchyleniu poprzedniej decyzji pierwszoinstancyjnej nie poinformował jej o możliwości wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego oraz zamiarze wydania decyzji. Wcześniej, co przyznał Sąd pierwszej instancji, organ poinformował ją jedynie o przyczynach braku możliwości rozpatrzenia odwołania w terminie określonym w art. 36 k.p.a., natomiast nie poinformował jej o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Stąd też skarżąca zgłosiła w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia art. 10 § 1 k.p.a.

Jednakże zarzut ten nie może w okolicznościach tej sprawy stanowić podstawy uwzględnienia skargi kasacyjnej, gdyż powyższe naruszenie przepisów postępowania nie jest takim naruszeniem, które miałoby wpływ na wynik sprawy. Organ odwoławczy nie rozpatrywał żadnych nowych dowodów wydając wyłącznie rozstrzygnięcie w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony przez organ pierwszej instancji - co trafnie przyznał Sąd pierwszej instancji. Co prawda skarżąca złożyła już po wydaniu decyzji przez Wojewodę Zachodniopomorskiego (przy piśmie z dnia 28 czerwca 2017r.) dodatkowe dokumenty, ale nie miały one znaczenia dla bytu tej sprawy i w istocie w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zmierzały do przedłużenia postępowania.

Należy w pełni zgodzić się z Sądem pierwszej instancji, że dowody zgłoszone przez skarżącą nie dotyczyły bezpośrednio przedmiotu sprawy. Decyzja o pozwoleniu na budowę trafostacji (podobnie jak wypisy z księgi wieczystej dotyczące działki nr [...], na której znajduje się trafostacja) nie wnosiły niczego istotnego do sprawy. Skoro trafostacja była odrębną inwestycja, co nie było kwestionowane w sprawie ani przez inwestora ani przez organy, to fakt, że sama trafostacja została wybudowana na podstawie innego pozwolenia na budowę w ramach innego przedsięwzięcia nie oznacza, że odnosi się to także do budowy ogrodzenia, oddzielającego sporną inwestycję od tejże trafostacji. To przede wszystkim ogrodzenie trafostacji objęte było przedmiotowym projektem budowlanym, o czym wyżej wskazywano.

Nie jest sporne, iż w skardze do Sądu pierwszej instancji skarżąca domagała się dopuszczenia w trybie art. 106 § 3 p.p.s.a. dokumentów dołączonych do akt postępowania administracyjnego przy piśmie z dnia 28 czerwca 2017 r. oraz wnosiła o zwrócenie się przez Sąd do Starosty K. o przekazanie dokumentacji dotyczącej postępowania o udzielenie pozwolenia na budowę trafostacji na działce nr [...] – na okoliczność realizacji trafostacji na działce należącej do [...] S.A. Sąd pierwszej instancji słusznie na rozprawie w dniu 11 stycznia 2018 r. oddalił wnioski dowodowe zawarte w skardze – w szczególności mając na uwadze powyżej przedstawione rozważania co do kwestii budowy trafostacji, która przecież nie była objęta pozwoleniem na budowę Starosty K. z dnia [...] lipca 2007 r. i nie była realizowana przez inwestora. Budowa zaś ogrodzenia dla tej trafostacji to zupełnie inne przedsięwzięcie objęte wskazywanym wyżej pozwoleniem na budowę.

W tych okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie zasługuje na uwzględnienie zarzut skargi kasacyjnej, że w postępowaniu sądowoadministracyjnym Sąd pierwszej instancji naruszył art. 106 § 3 p.p.s.a., albowiem nie przeprowadził dowodu uzupełniającego z dokumentów powołanych w skardze do Sądu. Norma art. 106 § 3 p.p.s.a., stanowi, że sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Na tle tej regulacji wskazuje się w orzecznictwie, że celem postępowania dowodowego prowadzonego ewentualnie przez sąd w trybie art. 106 § 3 p.p.s.a. nie jest ustalenie stanu faktycznego sprawy administracyjnej, lecz ocena, czy organy ustaliły ten stan zgodnie z regułami obowiązującymi w procedurze administracyjnej (pr. wyrok NSA z 3 grudnia 2013 r. I OSK 3082/12).

W postępowaniu sądowoadministracyjnym jest jedynie możliwe przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentów na zasadach określonych w art. 106 § 3 p.p.s.a. Ze względu na kontrolne funkcje sądu administracyjnego sąd może dokonywać tylko takich ustaleń faktycznych, które są niezbędne dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu. Sąd nie może natomiast dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu załatwieniu sprawy rozstrzygniętej zaskarżonym aktem. Inaczej mówiąc – nie może w tym zakresie wyręczać organu administracyjnego (zob. wyrok NSA z 7 czerwca 2013 r. sygn. akt II GSK 2251/11).

Ponadto zauważyć należy, że orzeczenia sądów administracyjnych mają charakter kasacyjny. Z tego właśnie względu podstawą orzekania dla sądu administracyjnego jest materiał dowodowy i faktyczny sprawy zgromadzony przez organy w postępowaniu administracyjnym. Według art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Chodzi tu o akta obrazujące stan faktyczny i prawny sprawy w chwili wydania zaskarżonego aktu lub czynności, ponieważ sąd przeprowadza jedynie kontrolę działania organu administracyjnego. W konsekwencji sądy administracyjne nie dokonują ustaleń faktycznych (por. wyrok NSA z 4 marca 2015 r. II FSK 1935/13). W tej sprawie Sąd pierwszej instancji właściwie ocenił przedstawione do skargi dowody z dokumentów jako niedotyczące bezpośrednio przedmiotu sprawy i słusznie oddalił ten wniosek w trybie art. 106 § 3 k.p.a.- patrz protokół z rozprawy z dnia 11 stycznia 2018 r. Nie można w żadnym stopniu mówić o naruszeniu przez Sąd pierwszej instancji tej normy prawa.

Poza tym, jak wynika z utrwalonych poglądów Naczelnego Sądu Administracyjnego, dopuszczenie nowego dowodu jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem sądu. Nawet w sytuacji, gdy dowód taki był oferowany przez stronę w postępowaniu sądowym, to jego nieprzeprowadzenie przez sąd nie może być oceniane jako naruszenie przepisu postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy - patrz wyrok NSA z dnia 8 sierpnia 2017 r. sygn. akt II GSK 3433/15.

Reasumując podnieść należy, że Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił żadnej z podstaw kasacyjnych podniesionych przez skarżącą w wywiedzionej skardze kasacyjnej. Dlatego też, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji.

Wniosek o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego na rzecz uczestnika [...] sp. z o.o. zawarty w odpowiedzi na skargę kasacyjną nie zasługiwał na uwzględnienie z uwagi na brak podstawy prawnej dla zasądzenia tych koszów w przypadku oddalenia wniesionej skargi kasacyjnej. Stąd w tym zakresie Naczelny Sąd Administracyjny nie zamieścił w sentencji rozstrzygnięcia o kosztach postępowania kasacyjnego.