Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 27 marca 2014 r., sygn. akt II OSK 2609/12

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 10 lipca 2012 r., sygn. akt II SA/Kr 806/12, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, oddalił skargę G. M. i M. M. na postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, zwanego dalej "WINB", z dnia [...] kwietnia 2012 r., nr [...], w przedmiocie wymierzenia kary z tytułu nielegalnego użytkowania. W uzasadnieniu wyroku Sąd przytoczył następujące okoliczności faktyczne i prawne sprawy.

Postanowieniem z dnia 24 listopada 2011 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego, zwany dalej "PINB", w Z., na podstawie art. 57 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. 2010 r. Nr 243, poz. 1623), zwanej dalej "Prawem budowlanym", wymierzył G. M., K. W. i P. W. karę w wysokości 112500 zł z tytułu nielegalnego użytkowania budynku mieszkalno-usługowego wykonanego na działce nr ewid. [...] położonej w Z. w rejonie ul. [...].

W uzasadnieniu organ podał, że podczas kontroli z dnia 27 września 2011 r. ustalił, że użytkowane były pomieszczenia parteru, l piętra i II piętra ww. budynku. Natomiast piwnice i poddasze były nieużytkowane. Budynek posiada dwa ciągi komunikacji pionowej składające się z klatek schodowych i wind, w tym jeden ciąg: "parter – ll piętro" dla obsługi części usługowej, natomiast drugi ciąg: "piwnice – poddasze" dla części mieszkalnej i jako dodatkowa droga ewakuacyjna dla części usługowej. Podczas kontroli P. W. oświadczył, że właścicielami działki nr ewid. [...] położonej w Z. są: L. M., G. M., P. W. i K. W.. Przedmiotowy obiekt budowlany został wykonany na podstawie decyzji Starosty T. z dnia [...] marca 2010 r., nr [...], oraz decyzji zmieniającej nr [...] z dnia [...] maja 2010 r. Organ uznał, że inwestorzy, tj. G. M., K. W. i P. W., nie dopełnili obowiązku wynikającego z art. 55 ustawy Prawo budowlane, co uzasadnia nałożenie na nich kary pieniężnej o której mowa w art. 57 ust. 7 w zw. z art. 59f ust. 1 Prawa budowlanego, przy czym organ podał, że do obliczenia użytkowanej kubatury budynku została wzięta powierzchnia netto kondygnacji parteru (492,43), l piętra (437,16) i II piętra (383,47) z opisu technicznego do projektu architektoniczno-budowlanego oraz wysokość kondygnacji z rysunku przekroju budynku (3,20), wchodzącego w skład zatwierdzonego projektu budowlanego.

Zażalenie na ww. postanowienie złożyli G. M., K. W. i P. W., domagając się uchylenia zaskarżonego postanowienia i umorzenia postępowania, ewentualnie jego uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania.

Zaskarżonym postanowieniem [...] WINB, na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a., po rozpoznaniu zażalenia G. M., utrzymał w mocy ww. postanowienie o nałożeniu kary z tytułu nielegalnego użytkowania budynku; natomiast postanowieniami z dnia [...] kwietnia 2012 r., nr [...] i nr [...], stwierdził, że zażalenie P. W. i K. W. zostały wniesione z uchybieniem terminu.

W uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia organ wskazał, że użytkowane parter oraz I i II piętro zostały przeznaczone na cele usługowe. Tym samym prawidłowe było zaliczenie tej części obiektu do określonej w załączniku kategorii XVII obiektów budowlanych i wymóg uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Ponadto odwołując się do orzecznictwa sądów administracyjnych organ wskazał, że prawidłowe było naliczenie przez PINB w Z. kary wyłącznie w stosunku do użytkowanej części usługowej obiektu. Zdaniem [...] WINB, organ I instancji we właściwy sposób ustalił także wysokość kary (ustalając kat. XVII i współczynnik wielkości obiektu 1,5) i zasadnie nałożył karę na inwestorów, ponieważ treść art. 57 Prawa budowlanego odnosi się do obowiązków inwestora.

W kwestii zarzutów, co do kontroli przedmiotowego obiektu budowlanego przeprowadzonej w dniu 27 września 2011 r. bez obecności wszystkich stron postępowania organ wskazał, że wszystkie strony zostały prawidłowo zawiadomione o jej terminie. W ww. kontroli uczestniczył wyłącznie P. W., gdyż K. W. "musiała zostać w domu z małym dzieckiem", a G. M. przedłożył kolejny wniosek o zmianę terminu kontroli. Wniosek ten wpłynął na dziennik podawczy PINB w Z. w dniu 26 września 2011 r., a więc na dzień przed zaplanowaną kontrolą. Zdaniem organu odwoławczego, przychylenie się po raz kolejny do wniosku o zmianę terminu skutkowałoby naruszeniem zasady określonej w art. 12 K.p.a.

Organ nie zgodził się również z zarzutem naruszenia art. 10 K.p.a., wskazując, że pismem z dnia 19 października 2011 r. strony zostały powiadomione o prowadzeniu postępowania "w sprawie nielegalnego użytkowania budynku mieszkalno-usługowego wykonanego na działce nr ewid. [...] położonej w Z. w rejonie ul. [...]".

Powyższe postanowienie zaskarżył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie G. M. i L. M..

G. M. postanowieniom I i II instancji zarzucił naruszenie:

1. - art. 7 i 77 K.p.a. przez ich pominięcie i brak dokonania należytego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy;
2. - art. 8 K.p.a. w zw. z art. 2 Konstytucji RP przez pominięcie zasady prowadzenia postępowania w taki sposób, aby pogłębiać zaufanie obywateli do organów Państwa oraz świadomość i kulturę prawną obywateli, wskutek braku informowania i wyjaśniania stronie przez organ prowadzący postępowanie administracyjne całokształtu okoliczności faktycznych i prawnych toczącej się sprawy;
3. - art. 10 K.p.a. przez jego całkowite pominięcie przy wydawaniu zaskarżonego postanowienia, które w konsekwencji pozbawiło skarżącą stronę czynnego udziału w każdym stadium przedmiotowego postępowania, a w szczególności nie umożliwiło jej wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów, na podstawie których wydano zaskarżone postanowienie;
4. - art. 64 ust. 4 K.p.a. przez brak poinformowania strony postępowania o wszczęciu postępowania;
5. - art. 28 K.p.a. w zw. z art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego przez błędne przyjęcie, że skarżący jest zobowiązany do zapłaty ww. kary;
6. - art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego przez jego zastosowanie i przyjęcie, iż skarżący jest zobowiązany do zapłaty ww. kary;
7. - art. 59f ust. 1 Prawa budowlanego przez jego błędne zastosowanie i niewłaściwe obliczenie wysokości kary obciążającej skarżącego oraz niewskazanie w sentencji zaskarżonego postanowienia do jakiej kategorii jest zaliczony przedmiotowy budynek;
8. - art. 59f ust. 4 Prawa budowlanego przez jego niewłaściwe zastosowanie i pominięcie, że karę oblicza się z uwzględnieniem wyjątku dotyczącego kategorii I przewidzianej w tym przepisie.

G. M. wniósł o stwierdzenie nieważności zaskarżonych postanowień w całości, ewentualnie uchylenie zaskarżonych postanowień i zasądzenie kosztów postępowania., domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji i utrzymanej nią w mocy decyzji organu I instancji.

L. M. zarzuciła postanowieniom I i II instancji naruszenie:

1. - art. 7 i art. 77 K.p.a. przez ich pominięcie i brak dokonania należytego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy;
2. - art. 10 K.p.a. przez jego całkowite pominięcie przy wydawaniu postanowienia, które w konsekwencji pozbawiło skarżącą czynnego udziału w każdym stadium postępowania;
3. - art. 64 § 4 K.p.a. przez brak poinformowania skarżącej o wszczęciu postępowania.

L. M. wniosła o uchylenie postanowień i zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargi [...] WINB wniósł o ich oddalenie i powtórzył argumentację przytoczoną w zaskarżonym postanowieniu.

Wobec śmierci skarżącej L. M. w jej miejsce wstąpili następcy prawni: G. M. i M. M..

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 10 lipca 2012 r. sygn. akt II SA/Kr 806/12, oddalając skargę, przywołał treść art. 57 ust. 7, art. 54, art. 55 Prawa budowlanego. Sąd stwierdził, że sformułowanie zawarte w art. 57 ust. 7 – "z naruszeniem przepisów art. 54 i 55" – oznacza przystąpienie do użytkowania obiektu budowlanego bez dokonania skutecznego zawiadomienia o zakończeniu budowy i bez uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Dlatego też każde przystąpienie do użytkowania bez uzyskania wymaganej przepisami Prawa budowlanego decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, bez względu na to, czy budowa była prowadzona zgodnie z warunkami udzielonego pozwolenia na budowę, czy też bez pozwolenia na budowę albo z odstępstwami od udzielonego pozwolenia na budowę – jest nielegalne i organ zobowiązany jest w razie stwierdzenia takiego faktu do wymierzenia kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego.

Kara wymierzana na podstawie art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego jest prostą konsekwencją zaistnienia stanu faktycznego będącego wynikiem naruszenia normy prawnej zawartej w art. 54 bądź art. 55 Prawa budowlanego.

Na potwierdzenie swojego stanowiska Sąd powołał się na wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z dnia 15 stycznia 2007 r. sygn. akt P 19/06 (OTK ZU-A 2007, nr 1, poz. 2); z dnia 5 maja 2009 r. sygn. akt P 64/07 (OTK ZU-A 2009, nr 5, poz. 64); z dnia 22 września 2009 r. sygn. akt SK 3/08, w których stwierdzono zgodność przepisu art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego z Konstytucją. Sąd wskazał, że z przywołanych wyżej wyroków wynika, że Trybunał Konstytucyjny z obowiązujących przepisów prawa wywiódł prewencyjny charakter kary wymierzanej na podstawie art. 57 ust. 7.

Sąd wskazał, że jeżeli inwestor nie złożył wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie, stwierdzenie samowolnego przystąpienia do użytkowania może nastąpić podczas każdej czynności organu nadzoru budowlanego wykonywanej na podstawie art. 81a Prawa budowlanego. Zgodnie z ustawą – Prawo budowlane protokolarne ustalenia dokonane przez organy administracji architektoniczno-budowlanej i nadzoru budowlanego w toku czynności kontrolnych stanowią podstawę do wydania decyzji oraz podejmowania innych środków przewidzianych w przepisach prawa budowlanego (art. 81 ust. 4 Prawa budowlanego).

Na marginesie Sąd dodał, że art. 57 ust. 7 zamieszczony w przepisie regulującym wymogi wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie i zawiadomienia o zakończeniu budowy, powinien stanowić odrębną jednostkę redakcyjną.

W ocenie Sądu, mimo że przepis art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego nie wskazuje wprost podmiotu, na który winna zostać nałożona kara pieniężna z tytułu nielegalnego przystąpienia do użytkowania, to nie może jednak ulegać wątpliwości, że hipoteza tego przepisu odnosi się do inwestora. Odczytanie ww. przepisu łącznie z art. 57 ust. 1, art. 54, art. 55 i art. 59 ust. 7 daje podstawę do stwierdzenia, że stroną postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu nielegalnego użytkowania jest wyłącznie inwestor (por. wyrok NSA z dnia 4 listopada 2009 r., sygn. akt II OSK 1046/09, publ. LEX nr 566004; wyrok NSA z dnia 8 lipca 2011 r., sygn. II OSK 624/11, publ. w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych). Z tych też względów uznał za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 52 Prawa budowlanego.

Następnie odnosząc się do stanu faktycznego sprawy, Sąd wskazał, że o terminie kontroli wyznaczonej na dzień 27 września 2011 r. zostali zawiadomieni inwestorzy. Z decyzji o pozwoleniu na budowę wynika, że inwestor został zobowiązany do uzyskania pozwolenia na użytkowanie przed przystąpieniem do użytkowania. Z projektu budowlanego wynika, że wysokość kondygnacji parteru, I piętra i II piętra wynosi 3,20 m, a powierzchnia netto tych kondygnacji wynosi odpowiednio 492,43 m2, 437,16 m2, 383,47 m2. Pomimo prawidłowego zawiadomienia (pismo organu z dnia 19 października 2011 r.) inwestorzy oraz współwłaścicielka – L. M. nie skorzystali z możliwości zapoznania się ze zgromadzonym przez organ materiałem dowodowym i nie złożyły żadnych zastrzeżeń i uwag.

Następnie postanowienie organu I instancji z dnia 24 listopada 2011 r. zostało doręczone P. W. osobiście w dniu 25 listopada 2011 r. na podany wcześniej adres: Z., [...] (k-89), K. W. w dniu 28 listopada 2011 r. osobiście na podany wcześniej adres: Z., [...] (k-87), G. M. w dniu 8 grudnia 2011 r. osobiście na podany wcześniej adres: Z., [...] (k-92). Z tego względu Sąd stwierdził, że niezasadny jest zarzut skarżącego G. M. o naruszeniu prawa do czynnego udziału w postępowaniu, poprzez niepoinformowanie o możliwości zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym.

W ocenie Sądu oceny tej nie zmienia to, że organ nie uwzględnił kolejnego wniosku skarżącego o wyznaczenie nowego terminu. Nadto, po wystosowaniu zawiadomienia z dnia 19 października 2011 r. G. M. nie złożył wniosku o ponowne przeprowadzenie oględzin z jego udziałem. Jeżeli zatem inwestor miał możliwość zapoznania się z materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie i składania wniosków dowodowych jeszcze przed wydaniem postanowienia przez organ I instancji, a następnie przedstawił zarzuty w zażaleniu, spełniony został cel, dla którego ustanowiona została zasada zawarta w treści art. 10 § 1 K.p.a. Skarżący nie wykazał przy tym, że gdyby brał udział w kontroli, to najprawdopodobniej zostałoby wydane odmienne rozstrzygnięcie, a tylko w takiej sytuacji Sąd mógłby przyjąć, że organ naruszył przepis art. 10 § 1 K.p.a. w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwanej dalej "p.p.s.a.".

Z urzędu Sąd zauważył natomiast, że przed wydaniem zaskarżonego postanowienia organ II instancji nie wystosował do stron zawiadomienia w trybie art. 10 K.p.a. Zgodnie jednakże z utrwalonym orzecznictwem formalny brak takiego zawiadomienia, w okolicznościach sprawy świadczących o czynnym udziale strony w postępowaniu, nie może być przyczyną usunięcia z obrotu prawnego niewadliwego z innych przyczyn rozstrzygnięcia (por. wyrok NSA z dnia 13 grudnia 2011 r., sygn. akt II OSK 1860/10, publ. w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych).

W ocenie Sądu, prawidłowo określono też wysokość kar, biorąc pod uwagę kategorię XVII i współczynnik wielkości obiektu. Bez znaczenia przy tym był fakt, że w pozwoleniu na budowę kategorię przedmiotowego obiektu określono jako: I, XIV, co zostało następnie sprostowane decyzją na: I, XVII. Współczynnik wielkości obiektu budowlanego – 1,5 – odnosi się, według załącznika do ustawy – Prawo budowlane, do kubatury obiektu od 2500 m3 do 5000 m3. Organy ustaliły, że kubatura samowolnie użytkowanych części obiektu wynosi 4201,792 m3. Tak więc obliczenia organu są prawidłowe.

Za niezasadny Sąd uznał zarzut skargi, że organy nie wyjaśniły, które z części przedmiotowego obiektu służyły do prowadzenia handlu przed rozbudową przedmiotowego obiektu. Jest to okoliczność nie mająca żadnego znaczenia w sprawie. Ponadto za niezrozumiały Sąd uznał zarzut, że skoro organy dwukrotnie zakwalifikowały przedmiotowy obiekt do kategorii I – domku jednorodzinnego, to taki stan rzeczy mógł wywołać przekonanie inwestorów, że zgodnie z załącznikiem do Prawa budowlanego obiekt jaki wznoszą jest zakwalifikowany jako dom jednorodzinny. W sytuacji domu jednorodzinnego nie ma zastosowania art. 59f ust. 4 Prawa budowlanego przewidujący możliwość zsumowania kar obliczonych dla różnych kategorii. Z treści art. 59f ust. 4 wynika zaś, że jeden obiekt może być zakwalifikowany do różnych kategorii. Ma to miejsce wówczas, gdy różne jego części odpowiadają różnym kategoriom obiektu. Z opisu projektu budowlanego wynika, że projektowany budynek ma funkcję handlowo-mieszkaniową, gdyż na poziomie piwnic, parteru, I i II piętra przewidziano pomieszczenia handlowe z funkcjami towarzyszącymi jak: pomieszczenia techniczne, sanitarne, socjalne, magazynowe, przebieralnie, a w kondygnacji poddasza – dwa mieszkania.

Zatem ze względu na program użytkowy poddasza w pozwoleniu na budowę wymieniono również kategorię I, co wraz z błędnym oznaczeniem w pozwoleniu kategorii (następnie sprostowanej) nie ma znaczenia dla wyniku sprawy.

W ocenie Sądu, nie jest także uzasadniony zarzut naruszenia art. 59f przez niewskazanie w sentencji zaskarżonego postanowienia do jakiej kategorii jest zaliczony przedmiotowy budynek, brak jest bowiem podstawy prawnej do przyjęcia takiej powinności organu. Wyjaśnienia w tym przedmiocie znajdują się w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia, co jest wystarczające. Ponadto konstrukcja przepisu art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego nie nakłada na organ obowiązku zbadania, który z kilku inwestorów jest odpowiedzialny za przystąpienie do użytkowania bez zezwolenia.

Natomiast z przyczyn, już wcześniej wskazanych, dla wymierzenia kary bez znaczenia jest w ocenie Sądu, czy inwestorzy wystąpili z wnioskiem o udzielenie pozwolenia na użytkowanie i w jakich okolicznościach doszło do użytkowania budynku oraz przebudowy obiektu. Okolicznością mającą znaczenie prawne jest bowiem tylko to, czy w chwili przystąpienia do użytkowania legitymowali się ostateczną decyzją o udzieleniu pozwolenia na użytkowanie. Ponadto z wcześniej omówionych przyczyn brak podstaw do przypisania organom naruszenia art. 7, art. 77, art. 8 i art. 28 K.p.a.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku opartą na przesłankach z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. złożyli G. M. i M. M., wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu; ewentualnie, w sytuacji gdyby Sąd nie uwzględnił zarzutów naruszenia przepisów prawa procesowego, o uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi. Ponadto wnieśli o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego dla radcy prawnego wg norm prawem przewidzianych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie:

1. - art. 55 i art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego, przez błędne przyjęcie, że to strona skarżąca przystąpiła do użytkowania budynku – wykładnia art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego nie daje podstaw do twierdzenia, że ukaranym może być wyłącznie inwestor, w szczególności gdy nie posiada on tytułu prawnego do władania nieruchomością;
2. - art. 59c ust. 2 Prawa budowlanego, gdyż obowiązkowej kontroli nieruchomości dokonano bez obligatoryjnego udziału wszystkich inwestorów;
3. - art. 82 ust. 2 w zw. z art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego przez ich pominięcie i oparcie rozstrzygnięcia na założeniu, że PINB w Z. władny był określić kategorię budynku użytkowanego przez skarżących w sposób odmienny, aniżeli to wynikało z pozwolenia na budowę wydanego przez Starostę T., w którym budynek ten sklasyfikowany został jako budynek zaliczony do kat. I i XVII, podczas gdy kompetencje PINB winny ograniczać się do stwierdzenia ewentualnych istotnych bądź nieistotnych odstępstw od zatwierdzonego ww. pozwoleniem na budowę projektu budowlanego i wszczęcia stosownej procedury legalizacyjnej lub stwierdzenia przystąpienia do użytkowania budynku bez stosownych zezwoleń;
4. - załącznika nr 3 do rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 23 czerwca 2003 r. w sprawie wzorów: wniosku o pozwolenie na budowę, oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane i decyzji o pozwoleniu na budowę (Dz. U. Nr 120 poz. 1127 ze zm.) przez jego pominięcie i przyjęcie, że o kategorii obiektu budowlanego decyduje sposób jego użytkowania, podczas, gdy kategoria obiektu jest cechą normatywną, wynikającą z cech formalnych, przypisanych obiektowi i jest ściśle związana ze sposobem określenia kategorii budynku w decyzji o pozwoleniu na budowę i zatwierdzonym projekcie budowlanym;
5. - art. 59f ust. 4 Prawa budowlanego przez jego niewłaściwe zastosowanie i pominięcie, że karę oblicza się z uwzględnieniem wyjątku dotyczącego kategorii I – budynku mieszkalnego jednorodzinnego, przewidzianej w tym przepisie;
6. - art. 57 ust. 7 w zw. z art. 59f ust. 1 i 3 w zw. z art. 59f ust. 4 Prawa budowlanego oraz w zw. z załącznikiem do ustawy – Prawo budowlane określającym kategorie obiektu, współczynnik kategorii obiektu oraz współczynnik wielkości obiektu poprzez błędną ich wykładnię i przyjęcie, że: a) obiekt budowlany użytkowany przez skarżących należał wyłącznie do kategorii XVII, podczas, gdy formalnie obiekt ten jest zarówno budynkiem należącym do kategorii I jak i XVII; b) ewentualna kara jaką organ winien był nałożyć na skarżących przy zastosowaniu art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego w zw. z art. 59f ust 4 Prawa budowlanego powinna wynosić 5000 zł.;
7. - art. 57 ust. 7 w zw. z art. 59f Prawa budowlanego poprzez niewłaściwe zastosowanie tych przepisów o charakterze karno-administracyjnym w sytuacji braku możliwości przypisania skarżącym bezprawności działania wobec faktu, że przedmiotowy obiekt nie jest użytkowany przez skarżących;

Ponadto zarzucono naruszenie przepisów o postępowaniu w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, tj.

1. - art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. art. 54 w zw. z art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego polegające na nie wzięciu pod uwagę całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w aktach administracyjnych rozpoznawanej sprawy, w tym okoliczności podnoszonej przez skarżących, że nie przystąpili do użytkowania budynku, a ponadto błędnego przyjęcia przez Sąd I instancji, że nie ma potrzeby przeprowadzać postępowania dowodowego w przedmiocie przystąpienia do użytkowania budynku, nieprawidłowo wychodząc z założenia, że jeżeli jest użytkowany budynek bez zezwolenia, to zasadnym jest wydanie postanowienia o nałożeniu kary pieniężnej nieuwzględniając argumentów podnoszonych przez skarżących, że wniosek taki został złożony a ponadto, że budynek stanowiący przedmiot postępowania został zakwalifikowany przez organy architektoniczno-budowlane do kategorii I obiektów budowlanych (domku jednorodzinnego);
2. - art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. przez nieuwzględnienie skargi, mimo naruszenia przez organy w toku postępowania administracyjnego przepisów art. 7, art. 8, art. 9, art. 10, art. 14, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3, art. 28 K.p.a., polegającego na:
3. a) oparciu rozstrzygnięcia wyłącznie na protokole kontroli budowy przy całkowitym pominięciu stanowiska skarżących i zaniechaniu przeprowadzenia innych dowodów; naruszenie tych przepisów kpa skutkowało niezbadaniem istoty sprawy celem ustalenia, czy inwestorzy mają jakikolwiek wpływ na władanie nieruchomością i czy użytkowanie nieruchomości nastąpiło przy wiedzy i zgodzie inwestorów – co skutkowało przedwczesnym i niezasadnym przyjęciem, że wypełniona została dyspozycja art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego;
4. b) przyjęciu, że w niniejszym postępowaniu – dotyczącym wymierzenia kary za rzekome nielegalne użytkowanie obiektu – stroną są wyłącznie inwestorzy;
5. c) niepoinformowania L. M. o czynnościach podejmowanych przez organu nadzoru budowlanego w tym kontroli przedmiotowego budynku;
6. - art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. przez nieuwzględnienie zarzutu naruszenia przez PINB przepisów postępowania, tj. art. 8 i art. 9 K.p.a. skutkującym nieinformowaniem skarżących o treści art. 55 i art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego, którego uchybienia miały istotny wpływ na wynik sprawy;
7. - art. 233 § 1 K.p.c. w zw. z art. 106 § 5 p.p.s.a. w zw. z art. 59f ust. 1, 2 i 3 Prawa budowlanego przez dowolną, a nie swobodną ocenę zebranego materiału w sprawie, w szczególności przez przyjęcie, iż zebrane dowody pozwalają na ustalenie, że skarżący użytkowali budynek o wymiarach wskazanych w postanowieniu o nałożeniu kary pomimo że wymiary użytkowanej powierzchni zostały przyjęte na podstawie planu architektonicznego bez rzeczywistego zmierzenia powierzchni użytkowanej przedmiotowego budynku, a nie na podstawie faktycznego użytkowania części tej nieruchomości;
8. - art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w związku z art. 141 § 4 p.p.s.a. przez sprzeczność istotnych ustaleń Sądu I instancji z istniejącymi dowodami, błędną ocenę zgromadzonego materiału dowodowego i przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów, poprzez błędną ocenę dowodu przeprowadzonego przez PINB w Z. na okoliczność rozmiaru użytkowej powierzchni w sytuacji gdy plan architektoniczny budynku nie może stanowić dowodu na to o jakiej powierzchni jest użytkowana nieruchomość bez zezwolenia, gdyż takim dowodem może być wyłącznie protokół sporządzony na podstawie faktycznie zmierzonej powierzchni użytkowanej w przedmiotowym budynku.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Stosownie do treści art. 183 § p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej z urzędu biorąc pod rozwagę jedynie nieważność postępowania.

Wobec tego, że w rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z okoliczności skutkujących nieważnością postępowania, o jakich mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a., a nadto nie zachodzi również żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 p.p.s.a., które Naczelny Sąd Administracyjny rozważa z urzędu dokonując kontroli zaskarżonego skargą kasacyjną wyroku Sądu pierwszej instancji, Naczelny Sąd Administracyjny dokonał kontroli zaskarżonego wyroku w zakresie wyznaczonym podstawami skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny orzekający w niniejszej sprawie za niezasadne uznał zarzuty skargi kasacyjnej naruszenia prawa materialnego i procesowego.

Trudno w zasadzie polemizować z twierdzeniami strony skarżącej, że w niniejszej sprawie kwestia związana z ewentualnym samodzielnym określeniem kategorii obiektu przez organ nadzoru budowlanego świadczy od wadliwości zaskarżonego wyroku.

Po pierwsze, określenie kategorii obiektu budowlanego nie zalicza się do konstytutywnych elementów decyzji o pozwoleniu na budowę. Określenie kategorii obiektu nie tworzy bowiem określonych praw i obowiązków, ponieważ kwestia ta jest ściśle związana ze stanem faktycznym sprawy, a przypisanie konkretnej kategorii wynika wyłącznie z obowiązujących przepisów prawa. Określenie kategorii obiektu stanowi zatem jedynie potwierdzenie tego z jakim konkretnie obiektem budowlanym mamy do czynienia. W związku z tym organ nadzoru budowlanego w ramach posiadanych uprawnień kontrolnych wynikających z art. 81a Prawa budowlanego miał prawo ustalić w jaki aktualnie sposób użytkowany jest obiekt budowlany i z jaką kategorią obiektu budowlanego wiąże się wykonywana aktualnie funkcja obiektu budowlanego, tym bardziej w sytuacji gdy mamy do czynienia z nielegalnym użytkowaniem obiektu budowlanego.

Po drugie, ustalenia organu nadzoru budowlanego w niniejszej sprawie były tożsame zarówno z przewidzianą w pozwoleniu na budowę funkcją obiektu jako mieszkalno-usługowego, określoną w tym pozwoleniu kategorią obiektu (w związku ze sprostowaniem decyzji o pozwoleniu na budowę organ architektoniczno-budowlany określił kategorię obiektu jako kategoria I – dla części mieszkalnej, i XVII – dla części usługowej) oraz faktycznym nielegalnym użytkowaniem parteru, I i II piętra jako działalności usługowej. Wobec stwierdzonego nielegalnego użytkowania części usługowej przedmiotowego obiektu, organy nadzoru obu instancji, stosując art. 59f ust. 4 Prawa budowlanego przy ustalaniu kary, prawidłowo wzięły pod uwagę kategorie obiektu budowlanego XVII.

Nie ma przy tym znaczenia, że zgodnie z udzielonym pozwoleniem na budowę przedmiotowy budynek posiada na ostatniej kondygnacji przewidzianą funkcję mieszkaniową, kwalifikowaną do I kategorii obiektów. Wobec stwierdzonego nielegalnego użytkowania tylko części usługowej tego budynku, kwestia ta nie ma znaczenia dla wyniku postępowania w niniejszej sprawie, ponieważ zgodnie z art. 59f ust. 4 Prawa budowlanego organ nadzoru budowlanego miał prawo wymierzyć karę za nielegalne użytkowanie tylko części obiektu oznaczonej stosowną kategorią wynikającą z obowiązujących przepisów prawa, tj. kategorią obiektu XVII. Organ nie mógł więc wymierzyć ww. kary za nieużytkowaną mieszkalną część ww. budynku.

Ponadto trudno też uznać, że skarżący kasacyjnie nie mieli świadomości co do rzeczywistej kategoryzacji budynku, skoro wniosek o pozwoleniu na budowę, decyzja o pozwoleniu na budowę, a także decyzja przenosząca na nich pozwolenie na budowę jednoznacznie wskazywały na funkcję mieszkalno-usługową. Dodatkowo w decyzji o pozwoleniu na budowę zastrzeżono, że przystąpienie do użytkowania przedmiotowego budynku powinno nastąpić po uzyskaniu ostatecznej decyzji o pozwoleniu użytkowanie.

Oznacza to, że Sąd I instancji prawidłowo ocenił kategoryzację użytkowanej nielegalnie części budynku dokonaną przez organy nadzoru budowlanego.

Z tych względów zarzuty dotyczące naruszenia art. 82 ust. 2 w zw. z art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego, załącznika nr 3 do rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 23 czerwca 2003 r. w sprawie wzorów: wniosku o pozwolenie na budowę, oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane i decyzji o pozwoleniu na budowę, art. 59f ust. 4, art. 57 ust. 7 w zw. z art. 59f ust. 1 i 3 w zw. z art. 59f ust. 4 Prawa budowlanego oraz w zw. z załącznikiem do ustawy – Prawo budowlane określającym kategorie obiektu, a odnoszące się do wadliwej kategoryzacji obiektu budowlanego, pozbawione są usprawiedliwionych podstaw.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących wskazania podmiotu ponoszącego skutki nielegalnego użytkowania obiektu, wskazania wymaga, że Sąd I instancji prawidłowo kwestię tą powiązał z obowiązkami inwestora, jakie ten powinien był wypełnić przed przystąpieniem do użytkowania obiektu. Nie ulega wątpliwości, że to inwestor jest podmiotem odpowiedzialnym za przystąpienie do użytkowania obiektu zarówno w sensie formalnoprawnym, jak i materialnoprawnym. O ile z decyzji o pozwoleniu na budowę wynika, że określony podmiot jest inwestorem, o tyle z tym faktem dla takiego podmiotu wiąże się konieczność wypełnienia określonych prawem obowiązków przed przystąpieniem do legalnego użytkowania obiektu. Ma to na celu realizację zasad wynikających z art. 54 i art. 55 Prawa budowlanego.

Sąd I instancji w tym zakresie prawidłowo wskazał, że inwestor powinien wypełnić ciążące na nim obowiązki wynikające z art. 57 Prawa budowlanego, celem przeprowadzenia przez organ nadzoru budowlanego obowiązkowej kontroli, o której mowa w art. 59a Prawa budowlanego.

Powyższe stwierdzenia nie oznaczają, że odpowiedzialnym za nielegalne użytkowanie obiektu nie może być inny podmiot niż inwestor (por. wyroki NSA: z dnia 19 listopada 2009 r. sygn. akt II OSK 1168/09 i II OSK 1179/09; z dnia 26 listopada 2009 r. sygn. akt II OSK 1832/08). W tym miejscu wskazania wymaga, że nawet przyjmując taki pogląd, który jest najbardziej korzystny dla inwestora, w okolicznościach niniejszej sprawy nie zaistniały podstawy do przyjęcia odmiennego stanowiska niż przyjął to Sąd I instancji (por. wyroki NSA: z dnia 4 listopada 2009 r. sygn. akt II OSK 1046/09; z dnia 8 lipca 2011 r. sygn. akt II OSK 624/11). Jak bowiem wynika z zeznań samych inwestorów, tj. G. A. M., P. P. W. i K. M. W., byli oni świadomi faktu nielegalnego użytkowania budynku. Jednak na okoliczność przystąpienia do nielegalnego użytkowania nie przedstawili w trakcie postępowania administracyjnego, jak i sądowoadministracyjnego żadnego dokumentu, z którego wynikałoby, że to nie oni ponoszą odpowiedzialność za nielegalne użytkowanie budynku.

Na uwagę zasługuje, że organ nadzoru budowlanego I instancji po wydaniu przez [...] WINB postanowienia z dnia 23 maja 2011 r. dwukrotnie doręczał inwestorom zawiadomienia, w których wskazywał osobom zawiadamianym o możliwości zebrania ze sobą dokumentów mogących mieć wpływ na wynik sprawy. Inwestorzy takich dokumentów jednak nigdy nie przedstawili. Postawiony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia art. 55 i art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego wskazujący na okoliczność, że inwestorzy nie posiadają tytułu prawnego do władania nieruchomością, nie został poparty żadnymi konkretnymi dowodami. Sam fakt zawarcia z innym podmiotem umowy dzierżawy nie zmienia tej oceny, ponieważ pomiędzy przepisami Prawa budowlanego, w tym obowiązkami wynikającymi z faktu bycia inwestorem w znaczeniu formalno- i materialnoprawnym, a kwestią zawarcia umowy dzierżawy nie zachodzi taki związek, który umożliwiałby z automatu obciążenie negatywnymi skutkami nielegalnego użytkowania dzierżawcę.

Ustawodawca nie dopuścił bowiem możliwości przeniesienia obowiązków uzyskania pozwolenia na użytkowanie z inwestora na dzierżawcę w drodze umowy cywilnoprawnej (por. wyrok NSA z dnia 14 grudnia 2011 r. sygn. akt II OSK 1872/10). Nie oznacza to, że w treści takiej umowy nie mogłyby znaleźć się zapisy, które zwalniałyby od odpowiedzialności inwestora za nielegalne przystąpienie do użytkowania przez dzierżawcę budynku. Wykonywanie takiej umowy musiałoby być uzależnione od ziszczenia się warunku, tj. w niniejszej sprawie – uzyskania przez inwestora ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę.

W tych warunkach Sąd I instancji zasadnie przyjął, że art. 57 ust. 7 w z w. z art. 59f Prawa budowlanego został prawidłowo zastosowany przez nałożenie na inwestorów kary z tytułu nielegalnego użytkowania, ponieważ w sprawie nie zaistniały żadne nadzwyczajne okoliczności pozwalające na przyjęcie odmiennego stanowiska.

Ponadto wbrew twierdzeniom strony skarżącej kasacyjnie Sąd I instancji nie mógł naruszyć art. 59c ust. 2 Prawa budowlanego, ponieważ przepis ten nie miał w niniejszej sprawie zastosowania. Jak wynika z akt sprawy, organ nadzoru budowlanego wszczął postępowanie w sprawie nielegalnego użytkowania budynku nie w związku z przeprowadzonymi ustaleniami podczas obowiązkowej kontroli lecz w związku z pismem z dnia 18 stycznia 2011 r. Komendy Wojewódzkiej Policji w K., w którym wskazano na nielegalne użytkowanie budynku.

W związku z powyższymi wywodami nie zawierają usprawiedliwionych podstaw zarzuty dotyczące naruszenia prawa procesowego.

Nie jest sporne w niniejszej sprawie, że inwestorzy nie przystąpili do nielegalnego użytkowania budynku. Nie zmienia to faktu, że są podmiotem odpowiedzialnym za nielegalne użytkowanie budynku. Dlatego w niniejszej sprawie Sąd I instancji prawidłowo ocenił, że kara z tytułu nielegalnego użytkowania została zasadnie wymierzona inwestorom za nielegalnie użytkowaną część obiektu zakwalifikowaną do kategorii XVII. Sąd I instancji dokonując ww. zakresie oceny działań organów nadzoru budowlanego nie naruszył art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 54 i art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego, jak również nie naruszył art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 8, art. 9, art. 10, art. 14, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3, art. 28 K.p.a.

Ponadto nieinformowanie skarżących o treści art. 55 i art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego nie miało znaczenia dla zaistnienia faktu nielegalnego użytkowania. Nawet poinformowanie skarżących w trakcie postępowania o treści ww. przepisów nie oznaczałoby uwolnienie od negatywnych skutków podmiotu odpowiedzialnego za przystąpienie do nielegalnego użytkowania. Wymierzenie kary za nielegalne użytkowane związane jest bowiem ze stwierdzeniem samego faktu nielegalnego działania. Późniejsze odstąpienie od nielegalnego użytkowania dla tej oceny nie ma żadnego znaczenia. W tym zakresie zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 8 i art. 9 K.p.a. pozbawiony jest usprawiedliwionych podstaw.

W zakresie zarzutu skargi kasacyjnej dotyczącego przyjętych wymiarów budynku wskazania wymaga, że zarzut ten byłby o tyle zasadny, o ile skarżący kasacyjnie wykazaliby, że zmiany projektu jakie nastąpiły w trakcie realizacji budynku miały wpływ na przyjęcie innego współczynnika wielkości obiektu (w) niż mieszczącego się w przedziale od >2500 do 5000 m3. Strona skarżąca kasacyjnie jednak nie wykazała na żadnym z etapów postępowania administracyjnego i sądowoadministracyjnego, że kubatura zrealizowanego budynku tak się różni od przyjętej w projekcie, że jest ≤2500 m3. Wobec stwierdzonej na poziomie 4201,792 m3 kubatury samowolnie użytkowanych części obiektu, a wynikającej z projektu budowlanego, w niniejszej sprawie prawidłowo został określony współczynnik wielkości obiektu (w) 1,5. Jak wynika z akt sprawy, w wyniku realizacji przedmiotowego budynku rzeczywiście doszło do zwiększenia kubatury obiektu niż wynikającej z projektu budowlanego.

Okoliczność ta wynika ze znajdującego się w aktach sprawy protokołu z obowiązkowej kontroli zakończonej budowy obiektu budowlanego z dnia 11 maja 2012 r. Fakt ten nie ma jednak znaczenia dla wyniku postępowania w niniejszej sprawie, ponieważ taka wada postępowania na obecnym etapie postępowania nie mogła wiązać się z ewentualną koniecznością zmiany współczynnika wielkości obiektu z 1,5 na 2,0, oczywiście przy założeniu, że w wyniku zmian doszłoby do zwiększenia kubatury obiektu do wielkości powyżej 5000 m3. Działania strony skarżącej kasacyjnie w tym względzie nie mogą jednak prowadzić do naruszenia obowiązującej zasady reformationis in peius, czyli w konsekwencji wydania przez organ administracji rozstrzygnięcia na niekorzyść odwołującej się strony nawet jeżeli współczynnik ten powinien wynosić 2,0. Z tych względów brak było podstaw do przeprowadzenia przez Sąd dodatkowego postępowania dowodowego.

Zarzut dotyczący naruszenia art. 233 § 1 K.p.c. w zw. z art. 106 § 5 p.p.s.a. w zw. z art. 59f ust. 1, 2 i 3 Prawa budowlanego pozbawiony jest usprawiedliwionych podstaw. Oznacza to, że również zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. pozbawiony jest usprawiedliwionych podstaw, ponieważ wskazane powyżej uchybienia nie mogły mieć istotnego wpływu na wynik sprawy. Zarzut ten byłby jedynie uzasadniony w przypadku gdyby w wyniku faktycznej realizacji budynku doszło do zmniejszenia użytkowanej nielegalnie jego części do poziomu poniżej 2500 m3, czego skarżący kasacyjnie nie wykazali.

Mając powyższe na względzie, na podstawie art. 184 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji wyroku.