Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 26 września 2023 r., sygn. akt II OSK 3240/20

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, wyrokiem z 18 sierpnia 2020 r., II SA/Wr 106/20, po rozpoznaniu sprawy ze skargi M. R., K. R. i K. Z. na decyzję Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we Wrocławiu z dnia 3 grudnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku demontażu istniejącej stolarki okiennej i zamurowania otworu okiennego wykonanego w ścianie szczytowej uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji.

Powyższy wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Decyzją z dnia 5 września 2019 r. nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta Wrocławia (PINB) działając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 51 ust. 7 i art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1202 ze zm., dalej: P.b.) oraz art. 104 k.p.a., zobowiązał M. R., K. R. oraz K. Z. – współwłaścicieli lokalu mieszkalnego nr [...] w budynku usytuowanym przy ul. [...][...] w[...]– do doprowadzenia ściany zewnętrznej usytuowanej od strony działki nr [...], [...], obręb [...] i wydzielającej z przestrzeni przedmiotowy lokal do stanu poprzedniego poprzez demontaż istniejącej stolarki okiennej i zamurowanie otworu okiennego wykonanego w obrębie pomieszczenia kuchni w lokalu nr [...] w ścianie szczytowej budynku przy ul. [...][...] w[...]od strony działki nr [...], [...], obręb [...]. W osnowie decyzji organ orzekający wskazał również, że nakazane roboty budowlane należy wykonać pod nadzorem osoby posiadającej odpowiednie przygotowanie zawodowe oraz wymagane uprawnienia budowlane, zgodnie z przepisami dotyczącymi bezpieczeństwa prowadzenia robót, a o wykonaniu powyższego obowiązku należy zawiadomić organ nadzoru budowlanego, załączając oświadczenie osoby uprawnionej o jego wykonaniu zgodnie z przepisami i zasadami wiedzy technicznej.

Z uzasadnienia decyzji wynika, że w dniu 17 sierpnia 2018 r. PINB doręczony został wniosek właściciela działki oznaczonej numerem ewidencyjnym [...] oraz działek o numerach: [...], [...], [...] i [...], [...], obręb [...] w[...], nabytych od [...] w trybie postępowania przetargowego – firmy X o podjęcie i przeprowadzenie procedury administracyjnej w celu ustalenia legalności okien wykonanych w budynku przy ul. [...][...]. Wniosek uzasadniony został zamierzeniem inwestycyjnym, planowanym przy ul. [...][...], obejmującym budowę hotelu, którego ściana zewnętrzna północna będzie bezpośrednio przylegała do ściany szczytowej budynku przy ul. [...][...] z otworami okiennymi od strony działki oznaczonej numerem [...]. W toku podjętych w związku z treścią wniosku czynności wyjaśniających powiatowy organ nadzoru budowlanego ustalił, że w opisywanej powyżej ścianie szczytowej budynku usytuowanego przy ul. [...][...] w[...]znajdują się okna pomieszczeń należących do lokali numer: 2, 5, 8, 11 i 13. Ponadto uzyskał od zarządcy przedmiotowej nieruchomości – Q Sp. z o.o. informację, że "otwory okienne zostały wykonane w latach sześćdziesiątych na podstawie projektu zatwierdzonego przez Wydział Architektury w sprawie remontu elewacji.

Na rysunku dołączonym w projekcie z 1968 r. są widoczne okna na ścianie szczytowej budynku (Wydział Architektury i Budownictwa, Archiwum Urzędu Miasta). W tym okresie właścicielem mieszkań była [...]".

Natomiast organ geodezyjno-kartograficzny wyjaśnił, że przebieg granicy obecnej działki na [...] położonej przy ul. [...][...] na odcinku od strony działki nr [...], został ustalony po obrysie budynku w 1991 r. w wyniku podziału ówczesnej działki nr [...] na działki nr [...] i [...], zatwierdzonego decyzją nr [...] z dnia 31 stycznia 1992 r., przy czym obecna działka nr [...], [...], obręb [...] powstała na skutek kolejnych podziałów działki nr [...]. Ponadto Miejski Konserwator Zabytków w piśmie z dnia 16 października 2018 r. wyjaśnił, że przedmiotowy budynek znajduje się na terenie historycznego układu urbanistycznego [...] wpisanego do rejestru zabytków decyzją nr [...] z dnia 12 maja 1967 r., a także został ujęty w gminnej ewidencji zabytków utworzonej na podstawie Zarządzenia nr [...] Prezydenta Wrocławia z 24 listopada 2014 r. W treści pisma podano również, że w aktach administracyjnych będących w zasobach biura Miejskiego Konserwatora Zabytków nie ma uzgodnień wykonania otworów okiennych w ścianie szczytowej kamienicy przy ul. [...][...] od strony działki nr [...], [...], obręb [...].

Dodatkowo wskazano, że w lipcu 2017 r. zarządca przedmiotowej nieruchomości wystąpił o wydanie opinii - wytycznych konserwatorskich do remontu elewacji i balkonów budynku nr [...] przy ul. [...] w[...]- opinię wydano we wrześniu 2017 r. (w opinii MKZ zalecił uporządkować stolarkę okienną i przyjąć podział okien w nawiązaniu do historycznych rozwiązań widocznych na elewacjach). W uzasadnieniu decyzji organ orzekający wskazał ponadto, że dniu 18 października 2018r. przeprowadzono kontrolę na przedmiotowej nieruchomości, podczas której stwierdzono istnienie w ścianie szczytowej budynku przy ul. [...][...] od strony działki numer [...], 5 otworów okiennych, w tym jeden zamurowany. W lokalu nr [...] stwierdzono, że sporne okno znajduje się w pomieszczeniu będącym częścią użytkową lokalu służącą do gry – posiada wymiary 0,65 cm x 1,05 m i drewnianą stolarkę okienną. Współwłaściciel lokalu oświadczył, że w chwili zakupu w 2015 r. okno już istniało.

Według jego wiedzy powstało ono w połowie lat sześćdziesiątych ubiegłego wieku co poświadcza dokumentacja archiwalna. Do protokołu kontroli dołączono projekt kolorystyki elewacji budynku zatwierdzony decyzją z dnia 28 grudnia 1968 r.

W dalszej części uzasadnienia PINB opisał zawartość przekazanej przez organ administracji architektoniczno-budowlanej teczki archiwalnej nr [...], dotyczącej przedmiotowej nieruchomości, zawierającej szereg decyzji i pism związanych z realizowanymi w tym obiekcie na przestrzeni lat (od 1966 do 1972 r.) inwestycjami. Ponadto organ wskazał, że zapoznał się także z aktami dotyczącymi budynków przy ul. [...][...] i [...] znajdującymi się w zbiorze Archiwum Budowlanego we Wrocławiu. Na podstawie tych dokumentów ustalono, że: oryginalnie (dokumentacja architektoniczno-budowlana z 1903 r.) budynek mieszkalny z usługami na parterze przy ul. [...][...] w[...] od strony ul. [...] przylegał na wysokości wszystkich kondygnacji do budynku mieszkalnego przy ul. [...][...] w[...], budynki przy ul. [...][...] i [...] na styku ze sobą miały odrębne ściany, do ściany szczytowej budynku przy ul. [...][...] od strony ul. [...][...] przylegały pomieszczenia pokoi oraz przedpokoi (ściana pełna, bez okien z uwagi na styczność z budynkiem przy ul. [...][...]); pismem z dnia 27 kwietnia 1959 r. Dzielnicowy Zarząd Budynków Mieszkalnych Wrocław [...] informował, że w dniu 4 maja 1959 r. odbędzie się zebranie komisji w celu ustalenia najkorzystniejszego sposobu rozebrania zagrożonego budynku przy ul. [...][...] - do tego czasu dokumentacja archiwalna potwierdza istnienie budynku mieszkalnego przy ul. [...][...]; brak w archiwum dokumentacji określającej datę rozbiórki budynku przy ul. [...][...] oraz datę wykonania okien w ścianie szczytowej budynku przy ul. [...][...] - od strony nieruchomości przy ul. [...][...].

PINB wystąpił także do Zarządu Zasobu Komunalnego we Wrocławiu (ZZK) jako do zarządcy mienia komunalnego o przekazanie pisemnych wyjaśnień wskazujących datę i inwestora wykonania otworu okiennego, przedstawienia danych wszystkich najemców i mieszkańców z lat w których lokal był własnością [...] oraz wskazania daty rozbiórki budynku nr [...]. W odpowiedzi ZZK poinformował, że nie posiada danych najemców lokalu mieszkalnego z okresu gdy Gmina była właścicielem i nie posiada danych dotyczących rozbiórki budynku nr [...]. W uzasadnieniu organ wyjaśnił również, że w piśmie z dnia 7 marca 2019 r., stanowiącym odpowiedź na wezwanie organu, M. R. i K. R. wyjaśnili, że sporny otwór okienny w lokalu nr [...] powstał przed 28 grudnia 1968 r. bowiem tego dnia zatwierdzono projekt elewacji budynku; decyzja z dnia 28 grudnia 1968 r. zatwierdzała otwory okienne istniejące na piętrze pierwszym, drugim, trzecim i czwartym albowiem w projekcie zalecono dosunięcie okna znajdującego się na poddaszu do linii pozostałych okien; otwór okienny na poddaszu został zatwierdzony decyzją Prezydium Dzielnicowej Rady Narodowej Wrocław [...] z dnia 19 stycznia 1967 r. w linii otworów okiennych od pierwszego do czwartego piętra, co oznacza, że wszystkie otwory okienne powstały na podstawie właściwych decyzji, za aprobatą, wiedzą i zgodą organu budowlanego; w dacie wykonania przedmiotowego otworu okiennego budynkiem zarządzały organy administracji państwowej lub rady narodowe dlatego trudno zakładać, że aprobowały one wykonanie jakiejkolwiek samowoli budowlanej.

Mając na uwadze fakt, że Prezydium Dzielnicowej Rady Narodowej Wrocław [...] zatwierdziło projekt kolorystyki elewacji budynku przy ul. [...][...] we Wrocławiu obejmujący okna w ścianie szczytowej, w 1968 roku, tj. po dacie wpisania budynku do rejestru zabytków, PINB wystąpił także do Miejskiego Konserwatora Zabytków o udzielenie informacji, czy organ ten opiniował projekt kolorystyki elewacji budynku przy ul. [...][...] w[...]oraz o udostępnienie zdjęć, rysunków lub opisów budynku przy ul. [...][...] w[...] z lat 1959-1969 znajdujących się w zasobie archiwalnym Miejskiego Konserwatora Zabytków. W odpowiedzi organ konserwatorski wyjaśnił, że w zasobie archiwum Miejskiego Konserwatora Zabytków nie ma dokumentacji administracyjnej, czy też budowlanej mogącej potwierdzać konserwatorskie uzgadnianie działań budowlanych przy budynku (kamienicy) przy ul. [...][...] w roku 1968. Miejski Konserwator Zabytków nie posiada też żadnej dokumentacji dotyczącej budynku z lat 1959-1969.

W załączeniu przekazano wydruk zdjęcia elewacji budynku z karty adresowej sporządzonej około roku 1978, na którym uwidocznione są przedmiotowe otwory okienne. W związku z wątpliwościami dotyczącymi kompletności archiwalnej dokumentacji architektoniczno-budowlanej organ wystąpił do Wydziału Architektury i Budownictwa Urzędu Miejskiego Wrocławia zwracając uwagę na niekompletność przekazanej mu dokumentacji archiwalnej i prosząc o wyjaśnienie przyczyny tej niekompletności, jak też o wyjaśnienie dlaczego część dokumentacji znajduje się w innej jednostce. W odpowiedzi poinformowano, że archiwum Urzędu Miejskiego Wrocławia przechowujące akta Wydziału Architektury i Budownictwa, jest w posiadaniu jedynie tych akt z lat sześćdziesiątych, które zostały przekazane przez Prezydium Dzielnicowych Rad Narodowych, w tym Prezydium Dzielnicowej Rady Narodowej [...]. Wskazano także, że o inną dokumentację można zwrócić się do właściciela lub zarządcy budynku.

W dalszej argumentacji PINB stwierdził, że materiał dowodowy wskazuje bezsprzecznie, iż organy administracji publicznej odpowiedzialne za ład architektoniczno-budowlany w[...] miały wiedzę odnośnie wykonanych otworów okiennych w ścianie szczytowej budynku już przynajmniej od 1968 r., ale w archiwum organu administracji architektoniczno-budowlanej brak jest dokumentów potwierdzających jednoznacznie zaprojektowanie i zatwierdzenie wykonania przedmiotowych otworów okiennych. Uwzględniając tą okoliczność organ przyjął, że jeżeli w archiwum organu architektoniczno–budowlanego zachowały się opisane wcześniej projekty i decyzje odnoszące się do przedsięwzięć realizowanych w tym budynku w latach sześćdziesiątych, to należy przypuszczać, że gdyby istniała dokumentacja dotycząca wykonania okien w ścianie szczytowej budynku przy ul. [...][...] w[...] to również znajdowałaby się ona w ww. archiwum. Skoro takiej dokumentacji w tym archiwum nie ma nie ma, to należy przyjąć, że okna w ścianie szczytowej (oprócz okna przynależnego do mieszkania na poddaszu) zostały wykonane w warunkach samowoli budowlanej.

Organ orzekający wskazał przy tym, że w rezultacie podjętych czynności wyjaśniających i dowodowych nie udało się ustalić ani inwestora, ani konkretnej daty wykonania spornego otworu okiennego w obrębie lokalu nr [...] w ścianie szczytowej budynku, natomiast stwierdzić z całą pewnością można, że powstały one dopiero po rozbiórce budynku mieszkalnego przy ul. [...][...] w[...] dokonanej w latach 60-tych XX wieku, w okresie gdy budynek w całości stanowił mienie komunalne. Projekt kolorystyki elewacji budynku z 1968 r. sugeruje, że w tym czasie okna już istniały, a na pewno istniało okno wykonane na poddaszu doświetlające mieszkanie nr [...].

Natomiast z projektu podstawowego adaptacji budynku mieszkalnego nr [...] przy ul. [...] w[...] zatwierdzonego decyzją Prezydium Dzielnicowej Rady Narodowej Wrocław [...] z dnia 16 lutego 1966 r. wynika, iż do czasu zatwierdzenia tego projektu okien w ścianie szczytowej budynku przy ul. [...][...] w[...] nie było i istniał jeszcze budynek sąsiedni przy ul. [...][...] w[...]. Można więc przyjąć, iż sporne okna powstały w latach 1966-68, tj. w okresie obowiązywania ustawy Prawo budowlane z 1961 r., która w art. 36 wprowadzała ogólną zasadę, zgodnie z którą przed przystąpieniem do wykonania obiektu budowlanego niezbędne jest uzyskanie przez inwestora pozwolenia na budowę. Uzupełnienie powyższej regulacji zawierało rozporządzenie Przewodniczącego Komitetu Budownictwa, Urbanistyki i Architektury z dnia 27 lipca 1961 r. w sprawie państwowego nadzoru budowlanego nad budową, rozbiórką i utrzymaniem obiektów budowlanych budownictwa, które w § 4 ust. 1 – przywołanym w uzasadnieniu w pełnym brzmieniu przez organ orzekający – określało roboty budowlane nie objęte obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę ani zgłoszenia zamiaru ich wykonania właściwemu organowi.

Zdaniem organu, wobec treści powołanego aktu wykonawczego należy uznać, że przedmiotowe roboty budowlane nie były zwolnione z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, bowiem wymagały ingerencji w ścianę nośną obiektu. W rozpoznawanej sprawie należy zatem zastosować przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, obecnie obowiązującej, bowiem nie zachodzi w niej żadna z okoliczności wskazanych przez ustawodawcę w przepisie art. 103 ust. 2 powołanej powyżej ustawy, a zatem niezależnie od daty powstania przedmiotowych otworów okiennych zastosowanie mają przepisy ustawy obecnie obowiązującej.

PINB ocenił, że wykonane roboty nie zmieniły charakterystycznych parametrów budynku i są przebudową w rozumieniu art. 3 pkt 7a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane. Przedmiotowa przebudowa - wykonana ingerencja w budynek polegała na wykonaniu otworu okiennego w ścianie szczytowej budynku, w efekcie której zmianie uległy jego parametry użytkowe, tj. dokonano doświetlenia, znajdującego się w nim pomieszczenia, którego wcześniej nie było. Wykonanie otworów okiennych w obiekcie istniejącym nie jest związane z budową nowego obiektu, lecz wykonaniem tam innych robót budowlanych, co powoduje, że w przedmiotowym postępowaniu będzie miał zastosowanie art. 50 i 51 ustawy Prawo budowlane.

W ocenie organu, przedmiotowe roboty budowlane zostały wykonane bez uzyskania wymaganego prawem pozwolenia na budowę, wobec czego zachodzi przesłanka określona w art. 50 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego tj. wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu budowlanego bez wymaganego pozwolenia na budowę lub zgłoszenia. Stwierdzając zatem, że doszło do samowolnego wykucia otworu okiennego, organ nadzoru budowlanego winien ustalić, czy jest to dopuszczalne w świetle przepisów techniczno-budowlanych. Zdaniem PINB wykonanie przedmiotowego otworu okiennego w ścianie szczytowej budynku przy ulicy [...][...] w[...] narusza przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, a w szczególności przepisy działu VI - odnoszące się do bezpieczeństwa pożarowego obiektów budowlanych (ściana oddzielenia przeciwpożarowego).

Stan obecny narusza również przepis § 12 ww. rozporządzenia, ustalający możliwość usytuowania ściany z otworem okiennym w stosunku do granicy nieruchomości. Zgodnie z § 12 ust. 1 pkt 4 cyt. rozporządzenia - ściana z otworami okiennymi (drzwiowymi) winna znajdować się w odległości 4m od granicy nieruchomości. W tych okolicznościach PINB uznał, że samowolnych robót budowlanych polegających na wykonaniu, w ścianie szczytowej położonej na granicy działki, otworów okiennych nie można zalegalizować, bowiem nastąpiło nienadające się do usunięcia naruszenie prawa (przepisy ww. rozporządzenia mają charakter bezwzględnie obowiązujący i nie dopuszczają żadnych odstępstw w zakresie odległości ściany budynku posiadającej otwór okienny od granicy).

W zakończeniu uzasadnienia PINB przedstawił argumentację odnoszącą się do wyboru adresata przedmiotowego nakazu w kontekście przepisu art. 52 ustawy Prawo budowlane oraz poglądów judykatury administracyjnej, a w konkluzji rozważań wskazał ponownie, że w jego ocenie jedynym sposobem doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem jest zamurowanie przedmiotowego otworu okiennego. Wykonanie tego obowiązku spowoduje doprowadzenie ściany zewnętrznej budynku w obrębie lokalu nr [...] przy ulicy [...][...] w[...] do stanu zgodnego z prawem, to jest do stanu zgodnego ze wskazanymi w uzasadnieniu niniejszej decyzji przepisami techniczno-budowlanymi, które mają charakter bezwzględnie obowiązujący i nie dopuszczają żadnych odstępstw w zakresie odległości ściany budynku posiadającej otwory okienne od granicy. Istniejąca sytuacja narusza bowiem przepisy w sposób nie dający możliwości naprawy.

Dodatkowo – odwołując się do przepisu § 232 ust. 6 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych – organ wskazał, że w celu wykonania nałożonego obowiązku dopuszcza się trwałe wypełnienie przedmiotowych otworów okiennych ścianą z luksferów lub cegły szklanej o odpowiedniej klasie odporności ogniowej. Przyjąć należy bowiem, że ściana z wbudowanymi ww. materiałami przepuszczającymi światło stanowi ścianę pełną, wobec czego wypełnienie otworów okiennych luksferami lub pustakami szklanymi należy uznać za możliwy do zaakceptowania sposób wykonania obowiązku zamurowania otworu okiennego.

Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (DWINB) decyzją z dnia 3 grudnia 2019 r. Nr [...], po rozpatrzeniu odwołania M. R., K. R. oraz K. Z., utrzymał decyzję w mocy ww. decyzję PINB z dnia 5 września 2019 r. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy szczegółowo opisał dotychczasowy przebieg postępowania w sprawie oraz przedstawił analizę obowiązującego stanu prawnego z uwzględnieniem mających zastosowanie w sprawie przepisów art. 28 ust. 1 i art. 50 ust. 1 pkt 1 ustawy – Prawo budowlane. Motywując natomiast podjęte w sprawie rozstrzygnięcie przedstawił obszerną argumentację, zbieżną z argumentacją zastosowaną przez organ pierwszej instancji w zaskarżonej odwołaniem decyzji.

Dodatkowo w zakończeniu uzasadnienia DWINB odniósł się do zarzutów odwołania, podkreślając, że jakkolwiek odwołujący się podjęli próbę wykazania zgodnego z prawem wykonania otworu okiennego w ich lokalu, to jednak żaden z dokumentów uzyskanych w toku postępowania i znajdujących się w materiale sprawy nie potwierdza legalności wykonanych robót budowlanych. Organ wskazał też, że aby mogło dojść do legalizacji wykonanych robót budowlanych muszą one odpowiadać obowiązującym w momencie rozstrzygania o legalizacji przepisom, w tym techniczno-budowlanym. Bez znaczenia dla sprawy pozostaje zatem jakie przepisy obowiązywały w dacie wykonania spornego okna oraz jak przebiegały ówczesne granice obecnej działki nr [...]. W zakończeniu uzasadnienia organ stwierdził, że zaskarżone orzeczenie PINB nosi wszelkie cechy zgodności z prawem.

Skargą M. R., K. R. i K. Z. zaskarżyli powyższą decyzję, zarzucając jej naruszenie: art. 80 k.p.a.; art. 81a ust. 1 k.p.a., art. 75 ust. 1 k.p.a.; art. 103 Prawa budowlanego z 1994 r.; błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, że sporne okno powstało bez zatwierdzonej dokumentacji projektowej i pozwolenia właściwego organu; nie uwzględnienie przepisów Prawa budowlanego z 1961r.; brak zastosowania postępowania naprawczego przy uwzględnieniu okoliczności w jakich doszło do wykonania otworów okiennych; brak zawiadomienia skarżących o zakończeniu postępowania dowodowego i umożliwienia im zapoznania się z zebranymi materiałami dowodowymi; brak wyczerpującego zebrania materiału dowodowego i ustosunkowania się do wszystkich zarzutów.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zajęte w sprawie.

W toku postępowania sądowoadministracyjnego przedłożone zostało do akt sprawy pismo uczestnika postępowania Z. W. oznaczone jako "odpowiedź uczestnika na zarzuty podniesione przez skarżącego w odwołaniu od decyzji z dnia 3 grudnia 2019 r.", w którym wniósł o oddalenie skargi jako bezzasadnej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny, w uzasadnieniu przywołanego na wstępie wyroku uwzględniającego skargę, stwierdził, że przeprowadzona kontrola legalności zaskarżonej decyzji zgodnie z kryteriami wynikającymi z art. 145 §1 i § 2 w związku z art. 134 i art. 135 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz.U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm. (dalej w skrócie p.p.s.a.) wykazała, że zaskarżona decyzja, jak też poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji, naruszają przepisy prawa procesowego w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy, co - w świetle art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. - skutkować musiało jej uchyleniem.

Sąd wskazał, że nie kwestionując zasadności podjętych dotychczas przez PINB czynności wyjaśniających nie uznaje wszystkich wniosków wyprowadzonych z już zebranego materiału dowodowego jak też przyjętej przy orzekaniu oceny, w konkluzji której stwierdzono samowolne wykonanie robót polegających na realizacji spornego otworu okiennego. W ocenie Sądu, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie uprawniał do formułowania tak stanowczych i jednoznacznych w tym względzie ocen.

Sąd wyjaśnił, że aprobuje stwierdzenie, iż mimo wykonania przedmiotowych robót budowlanych w czasie obowiązywania ustawy z dnia 31 stycznia 1961 r. (Dz.U. Nr 7, poz. 46), zastosowanie do nich w rozpoznawanej sprawie miały przepisy obowiązującej od dnia 1 stycznia 1995 r. ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (dalej w skrócie P.b.), wcześniej powoływanej. Organy administracji publicznej mogą bowiem orzekać tylko z uwzględnieniem aktualnego w dacie orzekania w danej sprawie stanu prawnego. O ile zatem oceny w zakresie legalizacji robót wykonanych w warunkach określonych w art. 50 ust. 1 P.b. i możliwości doprowadzenia ich do stanu zgodnego z prawem należy dokonać w warunkach obowiązującego stanu prawnego, bowiem ratio legis art. 51 powoływanej ustawy jest usunięcie stanu, który nie jest akceptowany w kontekście wymogu legalności, o tyle ocena dotycząca ustalenia, czy sporne roboty zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1 P.b., dokonywane jest na podstawie stanu prawnego obowiązującego w dacie wykonania tych robót.

Sąd podzielił stanowisko organów co do wskazanego okresu, w którym sporne okno mogło powstać. Przedstawiona przez PINB analiza archiwalnej dokumentacji architektoniczno-budowlanej z 1903 r. wskazuje bowiem, że budynek przy ul. [...][...] od strony ściany szczytowej w której wykonano okno, przylegał na wysokości wszystkich kondygnacji do budynku przy ul. [...][...]. Z ustaleń organów wynika także, że przed 1966 r. budynek przy ul. [...][...] został rozebrany – aczkolwiek nie ustalono dokładnej daty. Przeprowadzona przez PINB analiza dokumentacji archiwalnej pozyskanej od organu architektoniczno-budowlanego wykazała bowiem, że na projekcie podstawowym adaptacji budynku mieszkalnego przy ul. [...][...], zatwierdzonym decyzją z dnia 16 lutego 1966 r. brak jest już budynku nr [...] a w ścianie szczytowej stycznej z tym budynkiem, nie przewidziano okien. Okna w tej ścianie ujawnione natomiast zostały na projekcie podstawowym kolorystyki elewacji zatwierdzonym decyzją z dnia 28 grudnia 1968 r. Powyższe ustalenia poczynione w oparciu o dokumentację archiwalną, niekwestionowane przez strony, uzasadniają zdaniem Sądu stanowisko, że wykonanie okna nie mogło mieć miejsca przed wejściem w życie ustawy z dnia 31 stycznia 1961 r. – Prawo budowalne lecz nastąpiło w czasie obowiązywania tego aktu.

W konsekwencji, za trafne Sąd uznał stanowisko organów, wyprowadzone z treści art. 36 ustawy z dnia 31 stycznia 1961 r. – Prawo budowlane i § 4 ust. 1 rozporządzenia Przewodniczącego Komitetu Budownictwa, Urbanistyki i Architektury z dnia 27 lipca 1961 r. w sprawie państwowego nadzoru budowlanego nad budową, rozbiórką i utrzymania obiektów budowlanych budownictwa powszechnego wskazujące, że wykonanie robót polegających na umiejscowieniu okna w ścianie szczytowej wymagało pozwolenia na budowę. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy oznacza to, że ówczesny inwestor wykonując okno w ścianie zewnętrznej budynku powinien był dysponować pozwoleniem na budowę, udzielonym przez właściwy organ administracji architektoniczno-budowlanej.

Należy także w ocenie Sądu zgodzić się z przyjętą przez organy kwalifikacją przedmiotowych robót budowlanych dokonaną z uwzględnieniem nomenklatury ustawowej i treści przepisu art. 3 pkt 7a P.b. i określoną jako przebudowę.

Sąd nie znalazł natomiast podstaw dla zaaprobowania i uznania za uzasadnione kategorycznego stwierdzenia organów orzekających, że inwestor realizując przedmiotowe roboty budowlane działał w sposób samowolny tj. bez wymaganego pozwolenia na budowę. Formułując w sposób stanowczy taki wniosek organy powoływały się na materiał zebrany w sprawie, którego zawartość została w sposób szczegółowy, konkretyzujący jego poszczególne składniki opisana w uzasadnieniach decyzji wydanych w postępowaniu jurysdykcyjnym. W uznaniu Sądu wniosek taki jest nieuprawniony, a przyjęta przez organy ocena materiału dowodowego przekracza granice swobodnej oceny dozwolonej przez ustawodawcę w przepisie art. 80 k.p.a. Sąd przypomniał, że stanowisko organów o zaistnieniu samowoli budowlanej wynika z oceny, że w archiwum Urzędu Miejskiego Wrocławia brak jest dokumentów potwierdzających wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę obejmującej wykonanie otworów okiennych w ścianie szczytowej budynku przy ul. [...][...].

Ocenę tą PINB, a za nim także organ odwoławczy, argumentują tym, że skoro we wskazanym archiwum zachowały się opisane wcześniej dokumenty – projekty i decyzje odnoszące się do przedsięwzięć realizowanych przy budynku przy ul. [...][...] w latach 60 – tych ubiegłego wieku a brak jest dokumentów potwierdzających jednoznacznie zaprojektowanie i zatwierdzenie wykonania tych okien, to należy przypuszczać, że gdyby istniała dokumentacja projektowa zakładająca wykonanie okien, to ona również znajdowałaby się w zasobie archiwalnym. Brak takiej dokumentacji świadczy o samowoli budowalnej.

Zauważyć zatem należy, że wydając decyzję stwierdzającą samowolne wykonanych robót budowlanych obowiązkiem organu nadzoru budowalnego jest wykazanie, że roboty te – w tym przypadku wykonanie otworów okiennych – prowadzone było nielegalnie, czyli bez wymaganego pozwolenia na budowę, przy czym - co należy podkreślić - samowolne działanie inwestora powinno znaleźć jednoznaczne potwierdzenie w zebranym materiale dowodowym. W rozpoznawanej sprawie takiego potwierdzenia nie ma, gdyż argumentacja organów wykazująca samowolę budowlaną oparta została na rozumowaniu noszącym cechy domniemania, że wykonanie spornego otworu okiennego wykonane zostało bez stosownego pozwolenia. Domniemanie to oparto na przypuszczeniu, że gdyby istniało pozwolenie na budowę, to znajdowałoby się ono w archiwum Wydziału Architektury i Budownictwa Urzędu Miejskiego we Wrocławiu.

W związku z powyższym Sąd zauważył, że sam fakt nie przedstawienia przez inwestora lub właściciela obiektu dokumentu stanowiącego pozwolenie na budowę jak też okoliczność, że taki dokument nie zachował się w archiwum, w przypadku, gdy jak w niniejszej sprawie mamy do czynienia z robotami wykonanymi pod rządami Prawa budowlanego z 1961 r., nie może stanowić wystarczającej podstawy do uznania, że były one wykonane w warunkach samowoli budowlanej. W judykaturze aprobowany powszechnie jest pogląd, że jeżeli przepisy obowiązujące w czasie realizacji obiektu nie obligowały inwestora lub właściciela obiektu do archiwizowania dokumentacji związanej z realizacją tego obiektu (wykonania robót budowalnych) a organy wydające pozwolenie na budowę były zobowiązane do archiwizowania pozwoleń na budowę przez określony czas, to z racji, że nie zachował się żaden egzemplarz decyzji o pozwoleniu na budowę nie można wyciągać wniosków, że obiekt ten został zrealizowany w warunkach samowoli budowlanej.

Brak posiadania przez właścicieli dokumentacji budowlanej oraz brak informacji w dostępnych archiwach na temat tej dokumentacji, nie mogą bowiem stanowić podstawy dla domniemania, że wymagane w sprawie decyzje nie zostały wydane. Sąd zauważył, że przepisy Prawa budowlanego z 1961 r. nie wprowadzały obowiązku przechowywania przez właściciela obiektu dokumentacji budowlanej. Wskazał, że w orzecznictwie podnosi się również, że jeżeli inwestor zarządca, czy aktualny właściciel nie przedłoży na żądanie organu pozwolenia na budowę wraz z dokumentacją budowlaną dotyczącą obiektu budowlanego wykonanego przed 1 stycznia 1995 r. nie można ustalać w drodze domniemania wynikającego z braku dokumentacji, okoliczności świadczących o budowie obiektu bez pozwolenia na budowę a tym samym z naruszeniem prawa. Brak u właściciela lub zarządcy obiektu dokumentacji związanej z realizacją i użytkowaniem obiektu lub robót budowlanych wykonanego kilkadziesiąt lat temu nie oznacza bowiem samo przez się, że roboty budowlane zostały wykonane niezgodnie z przepisami obowiązującymi w dacie budowy (np. bez wymaganego pozwolenia na budowę).

Ze względu bowiem na znaczny upływ czasu dokumenty takie mogłyby się nie zachować. Jeżeli zatem występują braki w dokumentacji archiwalnej uniemożliwiające ustalenie w sposób nie budzący wątpliwości, że obiekt powstał bez pozwolenia na budowę, to trudno obciążać negatywnymi skutkami właścicieli, którzy przy braku takiego obowiązku nie dysponują odpowiednimi dokumentami w sytuacji, gdy także organy były uprawnione do likwidacji tych dokumentów. Sąd zauważył, że prezentowane wyżej poglądy orzecznictwa znane są także organom nadzoru budowalnego, a z urzędu Sądowi wiadomym jest, że były one w innych sprawach przez te organy podzielane.

Sąd wyjaśnił też, że obowiązkiem organów prowadzących postępowanie w przedmiotowej sprawie nie było – wbrew twierdzeniom organów i uczestnika postępowania – wykazanie, że roboty budowlane, polegające na wykonaniu okna w pomieszczeniu kuchni w lokalu nr [...] w ścianie szczytowej budynku przy ul. [...][...] w[...] od strony działki nr [...] były prowadzone legalnie, ale wykazanie, że te roboty budowlane były wykonane nielegalnie, czyli bez wymaganego pozwolenia na budowę. Okoliczność braku pozwolenia na budowę powinna być ustalona w sposób niewątpliwy na podstawie wyczerpująco zebranego i rozpatrzonego materiału dowodowego. Samowolne działanie inwestora powinno znajdować jednoznaczne potwierdzenie w zebranym w sprawie materiale dowodowym.

Sąd podkreślił, że w kontrolowanej sprawie brak pozwolenia na wykonanie spornego otworu okiennego nie został w sposób jednoznaczny i niewątpliwy wykazany przez organy nadzoru budowlanego, co prowadzi do naruszenia przywołanych na wstępie przepisów art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. Sąd dostrzegł, że PINB podjął szereg działań w celu pozyskania dokumentów z zasobów archiwalnych, jednak nie można uznać aby przyniosły one wystarczający dla stwierdzenia samowoli budowlanej efekt. Dokumentacja dotycząca budynku przy ul. [...][...] udostępniona z archiwum Wydziału Architektury i Budownictwa Urzędu Miejskiego we Wrocławiu była niekompletna, co dostrzegł organ I instancji. Świadczy o tym fakt, że w przekazanych PINB archiwalnych teczkach nie było pierwotnie decyzji z dnia 27 stycznia 1967 r. o pozwoleniu na budowę obejmującej adaptację strychu na lokal mieszkalny nr [...] (którą organ w toku postępowania pozyskał od stron) a tylko niektóre załączniki.

Okoliczność tę potwierdza pismo z dnia 14 lutego 2019 r. w którym PINB wystąpił do Wydziału Architektury i Budownictwa Urzędu Miejskiego Wrocławia z zapytaniem, czy doszło do zgubienia dokumentacji i czy mogła być ona archiwizowana w innym miejscu. Na te pytania organ w istocie nie uzyskał informacji, poza wyjaśnieniem, że archiwum posiada tylko tą dokumentację z lat sześćdziesiątych która została mu przekazana przez prezydia dzielnicowych rad narodowych. Wobec niekompletności dokumentacji archiwalnej, fakt braku w tym archiwum dokumentacji budowlanej związanej z wykonaniem spornego okna (jak też pozostałych okien w ścianie szczytowej budynku), nie może więc stanowić wystarczającej podstawy dla uznania samowoli budowalnej - jak przyjęły to organy.

W ocenie Sądu podstawy takiej nie stanowi także brak w archiwum konserwatora zabytków śladu dokumentacji potwierdzającej udzielenie zgody organu konserwatorskiego na wykonanie otworów okiennych w ścianie szczytowej przedmiotowego budynku. Zauważyć bowiem należy, że obszar w którym znajduje się budynek został wpisany do rejestru zabytków decyzją z dnia 12 maja 1967r. a organy nie ustaliły konkretnej daty wykonania otworu okiennego, przyjmując przedział czasowy 1966-1968. Nie można zatem wykluczyć, że czynności wykonywane były przed wydaniem ww. decyzji. Natomiast sam budynek ujęty został w gminnej ewidencji zabytków dopiero po 2014 r.

Pomimo podjętych przez organ I instancji czynności procesowych, Sąd uznał, że nie zostały wyczerpane możliwości dowodowe dla wyjaśnienia zasadniczej kwestii w niniejszej sprawie, jaką jest wykonanie (lub nie) robót bez pozwolenia na budowę. Przede wszystkim PINB nie wyjaśnił, czy istnieje i ewentualnie gdzie jest przechowywana, dokumentacja archiwalna jednostki organizacyjnej która przed 1990r. pełniła funkcję administratora i zarządcy zasobów mieszkaniowych pozostających w dyspozycji terenowych organów administracji państwowej. Nie budzi bowiem wątpliwości, że budynek przy ul. [...][...] przed 1990 r. stanowił własność Skarbu Państwa (zbycia odrębnych lokali mieszkalnych dokonywała bowiem Gmina Wrocław po 1990r.). Ustalenie, czy i jaka dokumentacja została zarchiwizowania przez podmiot który pełnił bezpośrednią funkcję administratora obiektu i inwestora, może mieć znaczenie dla wyjaśnienia czasu wykonania spornego okna oraz okoliczności w jakich doszło do jego wykonania.

Organy nie podjęły też kroków dla wyjaśnienia, kiedy została zakończona inwestycja, której dotyczą decyzje z dnia 16 lutego 1966 r. i z dnia 4 marca 1966 r. obejmujące adaptację i remont budynku przy ul. [...][...]. Nie zostało ustalone kiedy przystąpiono do użytkowania obiektu i jaki był wówczas jego stan faktyczny i prawny. Nie można bowiem wykluczyć, że wykonanie spornych okien miało miejsce w ramach realizacji tej inwestycji. Wskazać przy tym należy, że obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie przed przystąpieniem do użytkowania obiektu budowlanego wynikał z treści art. 64 ustawy Prawo budowlane z dnia 31 stycznia 1961r. Nie wydaje się możliwe, aby publiczny (państwowy) inwestor zignorował taki wymóg, a jest to o tyle istotne, że zgodnie z poglądem prezentowanym w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, podzielanym przez skład orzekający w rozpoznawanej sprawie, decyzja o pozwoleniu na użytkowanie stanowi przeszkodę w merytorycznym rozstrzygnięciu sprawy, prowadzonej na podstawie art. 50 i 51 P.b.

Decyzję o pozwoleniu na użytkowanie wydaje się (wydawało również w poprzednich stanach prawnych) po sprawdzeniu wykonania budowy zgodnie z ustaleniami i warunkami określonymi w pozwoleniu na budowę. Decyzja ta kończy zatem proces budowlany.

Sąd wskazał, że poza oceną organów pozostała także kwestia wyodrębnienia poszczególnych lokali i zbycia ich przez Gminę pomimo, że dla takich transakcji właściciel budynku musiał każdorazowo przygotować dokumentację budynku i wyodrębnionych lokali. Kwestia ta ma znaczenie, gdyż czynności te dokonuje inna jednostka organizacyjna gminy, która może dysponować innymi dokumentami. W dokonywanej przez organy ocenie nie zostały też uwzględnione stwierdzenia zawarte w piśmie skierowanym przez Architekta Dzielnicowego dla Wrocławia-[...] do Dzielnicowego Zarządu Budynków Mieszkalnych [...] w dniu 25 października 1972 r., zawierającym wytyczne dotyczące remontu kapitalnego, modernizacji m.in. budynku przy ul. [...][...]. W punkcie 3 pisma podano, że przewidywana jest dobudowa do tego budynku sekcji narożnikowej w ścianie szczytowej, w której "nie należy przewidywać żadnych otworów". Nie zostało wyjaśnione pojęcie "sekcja narożnikowa" pomimo, że ustalono, iż otwory w ścianie szczytowej istniały już przynajmniej od grudnia 1968 r. Ponadto w punkcie 9 tego pisma podano, że: "Można zastosować odpowiednie elementy m. architektury np. mały zieleniec z murkiem i ławkami w narożniku ul. [...] – [...], jeśli nie będzie to kolidowało z dojazdami do zaplecza".

Taki zapis wskazuje na zalecenie zachowania wolnej przestrzeni przy budynku nr [...] przy ul. [...] (róg [...]). Wskazać wreszcie zdaniem Sądu należy, że PINB zaniechał przeprowadzenia dowodów ze źródeł osobowych. Tymczasem mając na uwadze art. 75 k.p.a., w przypadku braku możliwości pozyskania odpowiednich dokumentów należy sięgnąć po osobowe źródła dowodowe, mając w ostateczności na względzie także treść art. 86 k.p.a., a więc przeprowadzenie dowodu z przesłuchania stron. W rozpoznawanej sprawie organ nie podjął nawet próby przeprowadzenia takich dowodów, przede wszystkim zaniechał ustalenia osób, które mogłyby posiadać wiedzę co do okoliczności i warunków wykonania spornego okna. PINB ograniczył się jedynie do wystąpienia o listę najemców do ZZK ale po negatywnej odpowiedzi nie ustalił, która jednostka miejska może posiadać te dokumenty. Uzyskanie powyższych informacji nie wydaje się niemożliwe, skoro z informacji ZGK Centrum z dnia 3 października 2018 r. wynika, że wykup lokalu nr[...]miał miejsce w dniu 17 listopada 2006 r., nr [...]w dniu 20 kwietnia 2010 r., nr [...] w dniu 30 października 2015r. – a więc w niedalekim odstępie czasu - a lokale nr [...] i [...] nadal pozostają własnością [...]. Tym samym jednostki organizacyjne Gminy powinny dysponować odpowiedną dokumentacją.

Niezależnie od wskazanych uchybień procesowych, związanych z wykazaniem istnienia samowoli budowlanej - świadczących o naruszeniu art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. - zastrzeżenia Sądu budziły także rozstrzygnięcia PINB (zaakceptowane przez organ odwoławczy) zmierzające w warunkach art. 51 P.b. do uzyskana stanu zgodnego z prawem. W ocenie organów fakt wykonania przedmiotowego otworu okiennego spowodowało niemożliwe do usunięcia naruszenie prawa tj. przepisów powoływanego wcześniej rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, w szczególności przepisów działu VI tego aktu wykonawczego, odnoszących się do bezpieczeństwa pożarowego obiektów budowlanych oraz § 12 ust. 1 pkt 4, zgodnie z którym ściana z otworami okiennymi (drzwiowymi) powinna znajdować się w odległości 4 metrów od granicy – zdaniem organu – nieruchomości, według prawodawcy – działki budowlanej.

Powyższe stanowisko zostało jednak wyrażone bez uwzględnienia przepisów § 2 ust. 2, 3d i 4 powoływanego powyżej rozporządzenia, który może być stosowany w trakcie procedury naprawczej (legalizacyjnej). Okoliczność, że usytuowanie ściany szczytowej budynku przy ul. [...][...] w[...] (w której zlokalizowane jest sporne okno) w granicy z działką oznaczoną numerem ewidencyjnym [...], wynika z decyzji Prezydenta Wrocławia (prawomocnej od dnia 18 lutego 1992 r.) nr [...]zatwierdzającej projekt podziału nieruchomości przy ul. [...][...] oznaczonej jako działka nr [...](z działki tej wydzielono działkę o numerze [...] i działkę o numerze [...], z której następnie wydzielono działkę o numerze [...] po obrysie budynku usytuowanego przy ul. [...][...]) pozwala przyjąć, że w czasie wykonania tego okna granica nie przebiegała po obrysie budynku. Jeżeli więc sporne okno nie naruszało przepisów odległościowych obowiązujących w czasie jego wykonania, to jest to okoliczność dodatkowa, przemawiająca za rozważaniem możliwości zastosowania wskazanego wyżej odstępstwa.

Sąd uznał, że w toku prowadzonego w niniejszej sprawie postępowania, organy - stosując się do dyspozycji art. 9 k.p.a. - powinny pouczyć skarżącego o możliwościach wynikających z przepisu art. 9 ustawy Prawo budowlane oraz § 2 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Wskazał także, że przy nakładaniu obowiązku zamurowania otworu okiennego, organy nadzoru budowlanego nie rozważyły – uchybiając tym samym art. 7, art. 77 § 1 i art. 7b k.p.a. - czy przed wydaniem tego nakazu nie należało uzyskać stanowiska właściwego konserwatora zabytków w tym przedmiocie. Z dokumentacji zgromadzonej w sprawie bezspornie wynika bowiem, że przedmiotowy budynek jest usytuowany na obszarze historycznego układu urbanistycznego [...] wpisanego do rejestru zabytków decyzją z dnia 12 maja 1967 r. oraz ujęty jest w gminnej ewidencji zabytków. Tymczasem jest zasadą, że przed wydaniem decyzji co do nałożenia obowiązków na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 P.b. w odniesieniu do budynku mającego charakter zabytkowy należy uzyskać wyrażone w odpowiedniej formie stanowisko konserwatora zabytków w tym zakresie – i to także, gdy zabytkowy charakter budynku wynika z tzw. wpisu obszarowego a same roboty mają dotyczyć wykucia, zmiany wymiarów lub położenia (układu), bądź zamurowania otworu okiennego. PINB przed wydaniem przedmiotowego nakazu PINB pominął stanowisko organu konserwatorskiego a uchybienia tego nie skorygował organ odwoławczy.

Niezależnie od powyższych uwag należy w ocenie Sądu zauważyć, że organy nie uzasadniły w sposób odpowiedni skierowania nakazu wykonania robót budowlanych polegających na zamurowaniu otworu okiennego w ścianie szczytowej, która stanowi wszak część wspólną obiektu, do właścicieli lokalu nr [...]. Lektura uzasadnień zaskarżonej decyzji, jak też decyzji organu pierwszej instancji wskazuje, że organy przedstawiły rozważania dotyczące art. 52 P.b akcentując konieczność nałożenia obowiązku na współwłaścicieli lokali ze względu na niemożność ustalenia inwestora i fakt, że posiadają oni prawo do dysponowania lokalem. Organ nie wyjaśnił jednak, jak przejawia się prawo tych osób do dysponowania częścią wspólną budynku i dlaczego obowiązek został skierowany do właścicieli lokali a nie do wspólnoty mieszkaniowej.

Sąd stwierdził, że ponownie rozpoznając sprawę właściwy organ uwzględni przedstawione wskazania i oceny prawne, w szczególności wykorzysta wszelkie możliwości dowodowe celem ustalenia w jakich warunkach doszło do wykonania spornego otworu okiennego, tj. czy była to samowola budowlana. W przypadku wyczerpania możliwości pozyskania dokumentów należy sięgnąć po osobowe źródła dowodowe, mając w ostateczności na względzie treść art. 86 k.p.a., a więc przeprowadzenie dowodu z przesłuchania stron. W przypadku bezskuteczności poszukiwań i przeprowadzonych dowodów organ powinien dokonać oceny wiarygodności bezskutecznych poszukiwań takiego pozwolenia mając na uwadze przywołane wyżej poglądy orzecznictwa odnoszące się do braku dokumentów o pozwoleniu na budowę dla robót wykonanych w czasie, gdy przepisy nie nakładały na właściciela obowiązku przechowywania dokumentacji budowalnej. Dopiero pozytywne ustalenia w powyższym zakresie uprawniać będą organ do podjęcia kolejnych czynności adekwatnych do przeprowadzonych ustaleń, w tym do przeprowadzenia oceny możliwości legalizacji okna.

Wobec przedstawionych powyżej okoliczności Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że w rozpoznawanej sprawie naruszone zostały przepisy postępowania w sposób, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy i zastosowłą konstrukcję prawna z art. 145 §1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.

Skargą kasacyjną Z. W. zaskarżył powyższy wyrok w całości, zarzucając mu naruszenie:

1. I. prawa materialnego:
2. 1) art. 9 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (dalej P.b.) poprzez jego błędne zastosowanie w niniejszej sprawie polegające na przyjęciu, iż możliwe jest zastosowanie procedury odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych w sprawie legalizacji samowoli budowlanej, gdy tymczasem zgodnie z brzmieniem wskazanego przepisu możliwość jego zastosowania wymaga złożenia przez organ administracji architektoniczno-budowlanej wniosku jeszcze przed wydaniem pozwolenia na budowę, wobec czego organy rozpatrujące sprawę słusznie nie rozważały zastosowania wskazanego przepisu;
3. 2) art. 39 ust. 3 P.b. poprzez jego pominięcie skutkujące przyjęciem, iż w niniejszym postępowaniu nakazanie przywrócenia nieruchomości do stanu poprzedniego winno odbywać się w konsultacji z organem konserwatorskim, gdy tymczasem z treści powołanej regulacji wynika, iż taka procedura znajduje zastosowanie jedynie przy udzielaniu pozwolenia na budowę lub rozbiórkę obiektów ujętych w gminnej ewidencji zabytków, zaś niniejsze postępowanie nie ma na celu wydania pozwolenia na budowę lub rozbiórkę;
4. 3) art. 52 ust. 1 P.b. poprzez jego błędną interpretację polegającą na przyjęciu, iż w świetle tego przepisu w pierwszej kolejności to Wspólnota Mieszkaniowa powinna być zobowiązana do zamurowania otworu okiennego, gdy tymczasem treść powołanej regulacji wskazuje, iż nałożenie obowiązku nakazów i zakazów, określone w postanowieniach i decyzjach, o których mowa w rozdziale 5A, nakłada się na inwestora, zaś jeżeli roboty budowlane zostały zakończone lub wykonanie postanowienia albo decyzji przez inwestora jest niemożliwe, obowiązki te nakłada się na właściciela lub zarządcę obiektu budowlanego;
5. 4) § 2 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, poprzez przyjęcie, iż na podstawie przepisu tego możliwe jest dokonanie odstępstwa od warunków technicznych opisanych w rozporządzeniu w niniejszej sprawie, gdy tymczasem przepis ten umożliwia odstępstwo jedynie na etapie projektowania, budowy i przebudowy oraz przy zmianie sposobu użytkowania budynków, a tym samym nie ma zastosowania do postępowania prowadzonego w trybie art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7 ustawy Prawo budowlane;
6. 5) art. 27 ust. 1 ustawy z dnia 15 lutego 1962 r. o ochronie dóbr kultury poprzez jego pominięcie w sytuacji, gdy wykucie otworów okiennych w południowej ścianie szczytowej w latach 1966-1968 w myśl tego przepisu przerobieniem zabytku i wymagałoby udzielenia zgody przez wojewódzkiego konserwatora zabytków, tymczasem w archiwach Miejskiego Konserwatora Zabytków we Wrocławiu oraz innych instytucjach gromadzących wskazaną dokumentację, między innymi w Przedsiębiorstwie Państwowym Pracowni Konserwacji Zabytków Oddział we Wrocławiu, oraz w Biurze Studiów i Dokumentacji Zabytków we Wrocławiu, nie zachowały się jakiekolwiek dokumenty świadczące o prowadzeniu postępowania o udzielenie zgody na przerobienie zabytku polegające na wykuciu otworów okiennych w południowej ścianie szczytowej budynku przy ul. [...][...] w[...]; w aktach sprawy znajduje się również pismo Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków z dnia 29 sierpnia 2018 r. złożone do akt sprawy przez skarżącego, z którego wynika, iż również nie posiada wskazanych dokumentów;
7. II. przepisów prawa procesowego, a to:
8. 1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. w zw. z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych poprzez błędne przyjęcie, że normy te zostały naruszone przez organy I i II instancji (str. 22 uzasadnienia wyroku), jak i brak wykazania, że naruszenia te mogły mieć wpływ na wynik sprawy, i w konsekwencji błędne uchylenie decyzji organów I i II instancji, w szczególności poprzez:
9. a) zarzucenie organom braku interpretacji pojęcia sekcji narożnikowej, użytego w punkcie 3 pisma Dzielnicowego Zarządu Budynków Mieszkalnych [...] z dnia 25 października 1972 r., gdy tymczasem pojęcie to jest zupełnie zrozumiałe i nie wymaga wyjaśnienia, w szczególności w kontekście sformułowanego w tym punkcie zakazu wykonywania otworów okiennych w ścianie szczytowej ze względu na przewidywaną dobudowę do południowej ściany szczytowej budynku numer [...] kolejnego budynku w historycznym kształcie; wobec powyższego zdaniem skarżącego zupełnie jasnym jest, iż pojęcie sekcji narożnikowej oznacza teren znajdujący się na rogu ulicy [...] i [...], co też tłumaczy potrzebę zaniechania wykonywania otworów okiennych w ścianie szczytowej, na co wskazywało wymienione pismo; nadto interpretacja sądu jest nielogiczna, bowiem w innych ścianach zewnętrznych budynku otwory okienne się znajdowały (bądź ściana północna przylegała narożnikowej zabudowy ul. [...]/[...]);
10. b) zarzucenie organom niewłaściwej oceny pktu 9 pisma Dzielnicowego Zarządu Budynków Mieszkalnych [...] z dnia 25 października 1972 r., gdy tymczasem obiekty małej architektury opisane w tym punkcie mogły być lokalizowane w podwórzu, o ile nie będzie ono kolidowało z wjazdem dostawczym od ulicy [...] (a nie [...]), co czyni interpretację Sądu o możliwości istnienia przerwy w zabudowie fasadowej błędną, bowiem przerwa ta musiałaby istnieć w fasadzie biegnącej wzdłuż ulicy [...], a nie [...]; dodatkowo interpretacja Sądu czyni pismo wewnętrznie sprzeczne z punktem 3;
11. c) przyjęcie, że organy nie podjęły żadnych działań mających na celu odnalezienie pozwolenia na użytkowanie budynku po jego adaptacji prowadzonej na podstawie projektu budowlanego z 1966 r., gdy tymczasem organ I Instancji poszukiwał całości dokumentacji budowlanej związanej z budynkiem przy ul. [...][...] w[...] i kierował w tym przedmiocie zapytania do organów wymienionych w uzasadnieniu swojej decyzji, przy tym w pojęciu dokumentacji budowlanej mieści się również pozwolenie na użytkowanie, w tym również na gruncie ustawy z dnia 31 stycznia 1961 r. - Prawo budowlane oraz ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane, wobec czego założenie o zaniechaniu poszukiwania tej części dokumentacji budowlanej jest nieuprawnione;
12. d) bezzasadne zarzucanie organom, iż nie poszukiwały w "innej jednostce organizacyjnej gminy" (str.24 uzasadnienia) dokumentacji dotyczącej wyodrębnienia lokali, gdy tymczasem wszelką dokumentację z okresu objętego poszukiwaniami zgromadzona została albo w Zarządzie Zasobu Komunalnego [...], albo w zasobach archiwalnych (Archiwum Budowlane i Archiwum Państwowe), przy czym organ I Instancji zwracał się do obu tych instytucji; nadto żądanie odnalezienia wszystkich dokumentów w sprawie jest zbyt daleko idące w świetle celu postępowania, jakim jest ustalenie legalności wykucia spornego otworu okiennego;
13. e) zarzucanie organom, iż w niniejszej sprawie nie skorzystały z osobowych źródeł dowodowych, gdy tymczasem organ I instancji prowadził postępowania w stosunku do wszystkich otworów okiennych wykutych w spornej ścianie szczytowej, zaś stronami tych postępowań byli za każdym razem właściciele I lokatorzy zamieszkujący poszczególne lokale, którzy wzywani byli do składania wyjaśnień dotyczących wykucia otworu okiennego i mieli zapewnioną możliwość swobodnego wypowiedzenia się w tym postępowaniu, a nadto wszystkie osoby należące do wspólnoty mieszkaniowej brały - poprzez Wspólnotę Mieszkaniową nieruchomości przy ul. [...][...] - udział w postępowaniu,
14. f) przyjęcie, iż pozwolenie na przebudowę budynku polegającą na wykuciu spornych otworów okiennych mogło zostać zniszczone lub zagubione wskutek istnienia obowiązku przechowywania dokumentacji przez okres jedynie 5 lat, gdy tymczasem z archiwów organów organ zgromadził dokumentację poprzedzającą lata 1966-1968 (ustaloną jako okres, w którym wykute zostały otwory okienne), a nadto dokumenty o randze znacznie niższej niż dokumentacja budowlana (np. projekt kolorystyki elewacji), co skutkowałoby przyjęciem, że organy niszczyły dokumentację w sposób losowy, co jest niezgodne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego (przyjętych norm postępowania organów),
15. g) pominięcie, że Miejski Konserwator Zabytków we Wrocławiu w piśmie z dnia 16 października 2018 r. wskazał, iż nie znajduje się w jego aktach żadna dokumentacja dotycząca uzgodnień wykonania otworów okiennych, a nadto w aktach sprawy znajduje się również pismo Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków z dnia 29 sierpnia 2018 r. złożone do akt sprawy przez skarżącego, z którego wynika, iż również nie posiada wskazanych dokumentów, w sytuacji gdy z treści art. 27 ust. 1 ustawy z dnia 15 lutego 1962 r. o ochronie dóbr kultury bez zezwolenia właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków nie wolno zabytków przerabiać, odnawiać, rekonstruować, konserwować, zabudowywać, odbudowywać, zdobić, uzupełniać, rozkopywać ani dokonywać żadnych innych zmian, wobec czego w archiwum Miejskiego Konserwatora Zabytków winien zachować się ślad prowadzenia postępowania o udzielenie zezwolenia na ingerencję w zabytek w postaci wykucia otworów okiennych;
16. 2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez przyjęcie, iż organy nienależycie uzasadniły zaadresowanie decyzji PINB do właścicieli lokali, gdy tymczasem organy obu instancji dokładnie uzasadniły zarówno podstawy prawne, jak i przyczyny, dla których adresatem decyzji stali się właściciele lokalu numer 8 - decydującym było prawo posiadania nieruchomości i wiążące się z nim rzeczywiste możliwości wykonania nakazu, których to możliwości nie posiadałaby Wspólnota Mieszkaniowa; w konsekwencji powyższego doszło do przyjęcia, iż doszło do naruszenia przez oba organy normy art. 107 § 3 k.p.a., co zdaniem Sądu miało wpływ na wynik postępowania i spowodowało uchylenie obu decyzji wydanych w postępowaniu administracyjnym;
17. 3) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 106 § 1 k.p.a. skutkujące uchyleniem decyzji wskutek stwierdzenia, iż rzekome naruszenie mogło mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, poprzez przyjęcie, iż w sprawie niniejszej organ I instancji zobowiązany był zasięgnąć opinii konserwatorskiej, gdy tymczasem obowiązku takiego nie ma w postępowaniu prowadzonym na podstawę art. 51 ust. 7 Prawa budowalnego nie ma takiego obowiązku.

Z uwagi na powyższe zarzuty w skardze kasacyjnej wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi przez Naczelny Sąd Administracyjny, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, a także zasądzenie solidarnie od K. Z., M. R. i K. R. na rzecz skarżącego kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa radcy prawnego, według norm przepisanych. Jednocześnie skarżący kasacyjnie wniósł o rozpoznanie skargi na rozprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Stosownie do brzmienia art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2023 r., poz. 259, dalej: p.p.s.a.), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której podstawy zostały ujęte w art. 183 § 2 p.p.s.a., jak też podstawy odrzucenia skargi lub umorzenia postępowania przed sądem wojewódzkim (art. 189 p.p.s.a.). W rozpoznawanej sprawie nie występują te przesłanki, zatem Naczelny Sąd Administracyjny był związany zarzutami skargi kasacyjnej.

Natomiast tak rozpoznawana skarga kasacyjna wniesiona w tej sprawie, choć zawiera częściowo usprawiedliwione podstawy to jednak nie zasługiwała w całości na uwzględnienie albowiem wyrok Sądu pierwszej instancji mimo częściowo błędnego uzasadnienia to jednak odpowiada prawu. Należy zgodzić się z Sądem pierwszej instancji, iż zaskarżone w sprawie decyzje wydane zostały z naruszeniem prawa zatem należało je wyeliminować z obrotu prawnego, co zostanie wykazane poniżej.

Przedmiotem oceny Sądu pierwszej instancji w ramach dokonywanej kontroli legalności była ostateczna decyzja Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z 3 grudnia 2019 r. nakładająca na właścicieli lokalu mieszkalnego nr [...] w budynku usytuowanym przy ul. [...][...] w[...] obowiązek demontażu istniejącej stolarki okiennej i zamurowania otworu okiennego wykonanego w ścianie szczytowej w obrębie lokalu nr [...] przy ww. ulicy od strony działki nr [...] obręb [...]. Podstawę materialno-prawną nałożonego obowiązku stanowił przepis art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7 P.b.

Nie jest sporne w tej sprawie, iż czynności dowodowe w ramach postępowania administracyjnego doprowadziły do ustalenia, iż w ścianie szczytowej budynku przy ul. [...][...] znajdują się otwory okienne od strony działki oznaczonej numerem [...] należące do lokali numer: [...], [...], [...], [...] i [...]. Otwory te zostały wykonane w latach sześćdziesiątych XX wieku na podstawie projektu zatwierdzonego przez Wydział Architektury w sprawie remontu elewacji. Na rysunku dołączonym w projekcie z 1968 r. są widoczne okna na ścianie szczytowej budynku. Istotne jest również to, że przedmiotowy budynek znajduje się na terenie historycznego układu urbanistycznego [...] wpisanego do rejestru zabytków decyzją nr [...] z dnia 12 maja 1967 r., a także został ujęty w gminnej ewidencji zabytków utworzonej na podstawie Zarządzenia nr [...] Prezydenta Wrocławia z 24 listopada 2014 r. – co potwierdza Miejski Konserwator Zabytków w piśmie z dnia 16 października 2018 r. W zasobach biura Miejskiego Konserwatora Zabytków nie ma uzgodnień wykonania otworów okiennych w ścianie szczytowej kamienicy przy ul. [...][...] od strony działki nr [...], [...], obręb [...].

Dodatkowo ujawniono, że w lipcu 2017 r. zarządca przedmiotowej nieruchomości wystąpił o wydanie opinii - wytycznych konserwatorskich do remontu elewacji i balkonów budynku nr [...] przy ul. [...] w[...] - opinię wydano we wrześniu 2017 r. Miejski Konserwator Zabytków nie posiada żadnej dokumentacji dotyczącej budynku z lat 1959-1969.

W sprawie organy nadzoru budowlanego dokonały kwerendy dokumentów, które miały ujawnić okoliczność wydania pozwolenia na budowę spornych okien w ścianie szczytowej. Zwrócono się do Zarządu Geodezji, Kartografii i Katastru Urzędu Miejskiego Wrocławia, Miejskiego Konserwatora Zabytków we Wrocławiu, Wydziału Architektury Urzędu Miejskiego we Wrocławiu, Archiwum Budowlanego we Wrocławiu, Archiwum Państwowego we Wrocławiu, Zarządu Gospodarki Komunalnej [...], jak również do właścicieli lokalu nr [...] w spornym budynki i ujawniono, że organy administracji publicznej odpowiedzialne za ład architektoniczno-budowlany we Wrocławiu miały wiedzę odnośnie wykonanych otworów okiennych w ścianie szczytowej budynku już przynajmniej od 1968 r., ale brak jest dokumentów potwierdzających jednoznacznie zaprojektowanie i zatwierdzenie wykonania przedmiotowych otworów okiennych. Nie odnaleziono również odpowiednich pozwoleń na realizację tych okien w ścianie szczytowej.

W tej sytuacji uznano, że jeżeli w archiwum organu architektoniczno–budowlanego zachowały się opisane wcześniej projekty i decyzje odnoszące się do przedsięwzięć realizowanych w tym budynku w latach sześćdziesiątych, to należy przypuszczać, że gdyby istniała dokumentacja dotycząca wykonania okien w ścianie szczytowej budynku przy ul. [...][...] w[...] to również znajdowałaby się ona w ww. archiwum. Skoro takiej dokumentacji w tym archiwum nie ma, to należy przyjąć, że okna w ścianie szczytowej (oprócz okna przynależnego do mieszkania na poddaszu) zostały wykonane w warunkach samowoli budowlanej. W realiach tej sprawy w rezultacie podjętych czynności wyjaśniających i dowodowych nie udało się ustalić ani inwestora, ani konkretnej daty wykonania spornego otworu okiennego w obrębie lokalu nr [...] w ścianie szczytowej budynku, natomiast stwierdzono z całą pewnością, że powstały one dopiero po rozbiórce budynku mieszkalnego przy ul. [...][...] w[...] dokonanej w latach 60-tych XX wieku, w okresie gdy budynek w całości stanowił mienie komunalne.

Projekt kolorystyki elewacji budynku z 1968 r. sugeruje, że w tym czasie okna już istniały, a na pewno istniało okno wykonane na poddaszu, doświetlające mieszkanie nr [...]. Natomiast z projektu podstawowego adaptacji budynku mieszkalnego nr [...] przy ul. [...] w[...] zatwierdzonego decyzją Prezydium Dzielnicowej Rady Narodowej [...] z dnia 16 lutego 1966 r.(w projekcie zatwierdzonym tą decyzją nie zostały pokazane przedmiotowe opisane otwory okienne) wynika, iż do czasu zatwierdzenia tego projektu okien w ścianie szczytowej budynku przy ul. [...][...] w[...]nie było i istniał jeszcze budynek sąsiedni przy ul. [...][...] w[...]. Przyjęto więc, iż sporne okna powstały w latach 1966-68, tj. w okresie obowiązywania ustawy Prawo budowlane z 1961 r., która w art. 36 wprowadzała ogólną zasadę, zgodnie z którą przed przystąpieniem do wykonania obiektu budowlanego niezbędne jest uzyskanie przez inwestora pozwolenia na budowę.

W konsekwencji tych ustaleń, uznano, że przedmiotowe roboty budowlane nie były zwolnione z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, bowiem wymagały ingerencji w ścianę nośną obiektu co uzasadniało zastosowanie przepisów P.b., skoro nie zachodziła żadna z okoliczności wskazanych przez ustawodawcę w przepisie art. 103 ust. 2 P.b. a zatem niezależnie od daty powstania przedmiotowych otworów okiennych zastosowanie mają przepisy ustawy obecnie obowiązującej. Przyjęto, że w sprawie będzie miał zastosowanie art. 50 i 51 P.b. bowiem wykonanie otworów okiennych w obiekcie istniejącym nie jest związane z budową nowego obiektu, lecz wykonaniem tam innych robót budowlanych. Skoro przedmiotowe roboty budowlane zostały wykonane bez uzyskania wymaganego prawem pozwolenia na budowę, zachodziła przesłanka określona w art. 50 ust. 1 pkt 1 P.b. tj. wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu budowlanego bez wymaganego pozwolenia na budowę lub zgłoszenia.

Zatem doszło do samowolnego wykucia otworu okiennego, a organ nadzoru budowlanego uznał, że nie jest to dopuszczalne w świetle przepisów techniczno-budowlanych bowiem naruszono przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, a w szczególności przepisy działu VI odnoszące się do bezpieczeństwa pożarowego obiektów budowlanych (ściana oddzielenia przeciwpożarowego) oraz § 12 ust. 1 pkt 4 cyt. Rozporządzenia, gdyż ściana z otworami okiennymi (drzwiowymi) winna znajdować się w odległości 4m od granicy nieruchomości. W tych okolicznościach PINB uznał, że samowolnych robót budowlanych polegających na wykonaniu, w ścianie szczytowej położonej na granicy działki otworów okiennych nie można zalegalizować, bowiem nastąpiło nienadające się do usunięcia naruszenie prawa (przepisy ww. rozporządzenia mają charakter bezwzględnie obowiązujący i nie dopuszczają żadnych odstępstw w zakresie odległości ściany budynku posiadającej otwór okienny od granicy).

Tak też podjęto decyzję o nakazie demontażu stolarki okiennej i zamurowaniu otworu okiennego. Adresatem zaś tej decyzji w trybie art. 52 P.b. uczyniono aktualnych właścicieli, bowiem tytuł prawny do lokalu uzasadnia wykonanie nałożonego obowiązku.

Sąd pierwszej instancji uchylając zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji uznał, że postępowanie w tej sprawie nie zostało przeprowadzone w sposób prawidłowy. Podniesiono w motywach zaskarżonego wyroku szereg zarzutów wobec decyzji organu II i I instancji, co jest w całości kwestionowane skargą kasacyjną. Zdaniem Sądu odwoławczego nie wszystkie wskazane przez Sąd pierwszej instancji naruszenia wobec zaskarżonej decyzji są zasadne.

Przede wszystkim należy w tym miejscu zaznaczyć, iż Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela stanowiska zawartego w zaskarżonym wyroku, iż wadliwe są wnioski organów wyprowadzone z zebranego materiału dowodowego, w którym stwierdzono samowolne wykonanie robót polegających na realizacji spornego otworu okiennego i nakazano przeprowadzenie dalszych czynności procesowych mający na celu poszukiwanie decyzji zezwalającej na wykonanie przedmiotowego otworu w ścianie szczytowej przedmiotowego budynku. Generalnie Sąd nie zaaprobował poglądu organów, iż inwestor realizując przedmiotowe roboty budowlane działał w sposób samowolny tj. bez wymaganego pozwolenia na budowę. Stanowisko to zdaniem Sądu oparto na domniemaniu opartym na przypuszczeniu skoro brak wymaganej dokumentacji budowlanej nie może stanowić podstawy takiego domniemania. Wskazał również na potrzebę uzupełnienia postępowania dowodowego w tym zakresie.

W realiach tej sprawy w dostateczny sposób wykazano, iż przeprowadzone roboty budowlane związane z wykonaniem otworu okiennego w lokalu nr [...] w ścianie szczytowej budynku przy [...][...] w [...] wykonane w latach 1966-1968 dokonane zostały bez wymaganego pozwolenia na budowę, które nie zostało odnalezione i którym nie legitymował się aktualny właściciel (właściciele) spornego lokalu.

Przede wszystkim jeżeli inwestor, zarządca, czy też aktualny właściciel obiektu nie przedłoży na żądanie organu nadzoru budowlanego pozwolenia na budowę wraz z dokumentacją budowlaną dotyczącą obiektu budowlanego wykonanego przez dniem 1 stycznia 1995 r., to nie można ustalać w drodze domniemań wynikających z braku dokumentacji okoliczności świadczących o budowie obiektu bez wymaganych pozwoleń, a tym samym naruszeń prawa. Należy więc zgodzić się ze stanowiskiem, że co do zasady, nieprzedłożenie przez aktualnego właściciela pozwolenia na budowę nie świadczy samo przez się o wykonaniu otworu okiennego w warunkach samowoli budowlanej.

Jednak okoliczność ta powinna być ustalona w sposób niewątpliwy, na podstawie wyczerpująco zebranego i rozpatrzonego materiału dowodowego. Jeżeli obiekt wykonany został przed dniem 1 stycznia 1995 r. (tutaj otwór okienny) a taka sytuacja wystąpiła w przedmiotowej sprawie, to organ nadzoru budowlanego, o ile nie dysponuje dokumentami obiektu, winien podjąć działania w celu uzyskania dokumentacji z zasobów archiwalnych. Co już wyżej zaznaczono takie działania w szerokim zakresie podjęto w niniejszej sprawie. Nie tylko uzyskano z okresu 1966-72 określone materiały archiwalne obrazujące zakres prac budowlanych w spornym budynku ale także zwrócono się przecież do Zarządu Geodezji, Kartografii i Katastru Urzędu Miejskiego Wrocławia, Miejskiego Konserwatora Zabytków we Wrocławiu, Wydziału Architektury Urzędu Miejskiego we Wrocławiu, Archiwum Budowlanego we Wrocławiu, Archiwum Państwowego we Wrocławiu, Zarządu Gospodarki Komunalnej [...] i poszukiwano innych dokumentów dotyczących spornej realizacji, lecz nie przyniosły one spodziewanych rezultatów.

Negatywny rezultat takich poszukiwań obligował organ do podjęcia prób uzyskania dowodów od stron postępowania. Z akt sprawy wynika, że prowadzono postępowania dotyczące realizacji wszystkich okien wykonanych w ścianie szczytowej spornego budynki i właściciele oraz lokatorzy zamieszkujący poszczególne lokale za każdym razem byli stronami tych postępowań, lecz w tym zakresie nie ujawniono okoliczności pozwalających uznać, iż w sprawie wydano stosowne pozwolenie na budowę. Takie działanie podjęto również wobec właścicieli lokalu nr [...] w spornym budynku (wezwanie z 14 lutego 2019 r.), lecz ci będący właścicielami tego lokalu dopiero od 2015 r. takimi dokumentami się nie legitymowali. Wyjaśnili też, iż nie są im znane osoby, które wykonywały otwór okienny.

Skład orzekający podziela pogląd prezentowany w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 stycznia 2013 r., II OSK 1705/11, że skoro ustawa Prawo budowlane z 1974 r. nie zawierała odpowiednika art. 63 ustawy Prawo budowlane z 1994 r., to obowiązek przechowywania dokumentów dotyczących budowy obiektu budowlanego nie odnosi się do obiektów budowlanych wybudowanych przed wejściem w życie Prawa budowlanego z 1994 r., a więc przed 1 stycznia 1995 r., jako do robót budowlanych wykonanych przed tą datą. Okoliczność ta jest istotna z tego względu, że inaczej należy oceniać postępowanie organów nadzoru budowlanego zmierzające do ustalenia, czy do budowy obiektu budowlanego doszło na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę. W sytuacji wzniesienia obiektu budowlanego przed dniem 1 stycznia 1995 r. aktualny właściciel tego obiektu nie musi bowiem przechowywać decyzji o pozwoleniu na budowę, zaś brak możliwości okazania takiej decyzji sam w sobie, co wyżej zaznaczono, nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia z samowolą budowlaną.

Jednakże powyższej okoliczności nie można traktować jako bariery nie do pokonania. Zgodnie z art. 75 § 1 k.p.a., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W tej sprawie, co wyżej wykazano, dopuszczono szereg dowodów z dokumentów jak i przedstawionych przez właścicieli spornego lokalu i w efekcie należy uznać, że przedmiotowy otwór okienny zrealizowano przed 1 stycznia 1995 r., tj. w okresie obowiązywania ustawy Prawo budowlane z 1974 r. Oświadczenie właścicieli i zgromadzony materiał dowodowy nie pozwalają na ustalenie jednoznacznej daty wykonanej przebudowy, niemniej jednak pozwalają na uznanie przedziału czasowego powstania spornego otworu okiennego na lata 1966-1968. Uznano, że w 1968 r. sporny otwór okienny istniał i co wyżej wykazano wymagał pozwolenia na budowę, co w tej sprawie nie jest kwestionowane. Przeprowadzona szeroka kwerenda dokumentów (akt archiwalnych) dotyczących nieruchomości przy [...][...] w[...] w różnych jednostkach do których zwrócono się, a to co już powyżej wskazano do Zarządu Geodezji, Kartografii i Katastru Urzędu Miejskiego Wrocławia, Miejskiego Konserwatora Zabytków we Wrocławiu, Wydziału Architektury Urzędu Miejskiego we Wrocławiu, Archiwum Budowlanego we Wrocławiu, Archiwum Państwowego we Wrocławiu, Zarządu Gospodarki Komunalnej [...], jak również do właścicieli lokalu nr [...] - pozwala mimo wszystko uznać, że sporny otwór okienny powstał w warunkach samowoli budowlanej.

Nie jest to wyłącznie - jak wskazał Sąd pierwszej instancji - jedynie przypuszczenie lecz fakt potwierdzony zgromadzonym materiałem dowodowym. Żaden z dokumentów uzyskanych w toku postępowania i znajdujących się w materiale sprawy nie potwierdza legalności wykonanych robót budowlanych przy spornym otworze okiennym

Materiał dowodowy w tej sprawie wskazuje na to, iż w przedziale czasowym, a to w latach 1966-68, w warunkach samowoli budowlanej wykonano sporny otwór okienny a więc, że roboty budowlane prowadzono bez wymaganego pozwolenia. Kwestia niezachowania dokumentacji budowlanej w archiwach organów architektoniczno-urbanistycznych tak naprawdę w realiach tej sprawy wynika z braku wydania takiego pozwolenia, co zdaniem Sądu odwoławczego potwierdza zgromadzony materiał dowodowy. Wnioski płynące również z uzyskanych dowodów, w tym precyzyjnie wymienionych w decyzji organu nadzoru budowlanego decyzji wydanych w latach 1966 – 1968 dotyczących generalnie budynku przy [...][...] w[...], także potwierdzają ten pogląd. Wbrew stanowisku wyrażonemu przez Sąd pierwszej instancji w zaskarżonym wyroku nie jest uzasadnione dodatkowe poszukiwanie osób, które mogłyby by zeznać w zakresie okoliczności dot. procesu budowlanego toczącego się około 52-54 lata temu, skoro takich osób nie ujawniono w toku tego postępowania. Trafnie wskazuje skarga kasacyjna, że czerpanie z osobowych źródeł dowodowych w tej sprawie byłoby jedynie bezowocnym przedłużaniem postępowania.

Nie jest także zasadne, na co zwraca uwagę skarga kasacyjna, zarzucanie organom orzekającym w sprawie braku interpretacji pojęcia sekcji narożnikowej, użytego w punkcie 3 pisma Dzielnicowego Zarządu Budynków Mieszkalnych [...] z dnia 25 października 1972 r. zawierającego wytyczne dot. remontu kapitalnego, modernizacji budynku przy [...][...] czy brak odniesienia się do pkt 9 tego pisma dotyczącego zastosowania obiektu małej architektury np. małego zieleńca z murkiem i ławkami w narożniku ul. [...]-[...], skoro okoliczności te nie mają istotnego wpływu na wynik tej sprawy, dotyczą już okresu, kiedy budynek przy [...][...] posiadał przedmiotowe otwory okienne, zaś pismo powyższe dotyczy jedynie wytycznych do jego późniejszego remontu.

Należy podzielić argumentację skargi kasacyjnej, iż bezzasadne było zarzucanie organom, iż nie poszukiwały w "innej jednostce organizacyjnej gminy" (str.24 uzasadnienia) dokumentacji dotyczącej wyodrębnienia lokali, gdy tymczasem wszelka dokumentacja z okresu objętego poszukiwaniami zgromadzona została albo w Zarządzie Zasobu Komunalnego [...], albo w zasobach archiwalnych (Archiwum Budowlane i Archiwum Państwowe), przy czym organ I Instancji zwracał się do obu tych instytucji. Takie żądanie, co trafnie wskazano we wniesionym środku odwoławczym, odnalezienia wszystkich dokumentów w sprawie jest zbyt daleko idące w świetle celu postępowania, jakim jest ustalenie legalności wykucia spornego otworu okiennego.

Sąd pierwszej instancji, uznał również za konieczne zwrócenie uwagi na instytucję zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych przyjmując, iż organy powinny stosownie do art. 9 k.p.a. pouczyć skarżących o możliwości wynikającej z art. 9 P.b. oraz § 2 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jaki powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. To stanowisko Sądu pierwszej instancji zasadnie zostało zakwestionowane w skardze kasacyjnej zarzutem naruszenia art. 9 ust. 3 P.b. poprzez jego błędne zastosowanie oraz zarzutem obrazy § 2 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, poprzez przyjęcie, iż na podstawie tego przepisu możliwe jest dokonanie odstępstwa od warunków technicznych.

Co do możliwości skorzystania w postępowaniu dotyczącym legalizacji samowolnie zrealizowanego obiektu budowlanego z instytucji zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, o której mowa w art. 9 P.b., w orzecznictwie na przestrzeni lat zarysowały się rozbieżności. Wedle pierwszego poglądu możliwość uzyskania odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych, o którym mowa w art. 9 P.b., istnieje wyłącznie przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę, instytucja ta nie ma zatem zastosowania w postępowaniu naprawczym (art. 50-51 P.b.), ani w postępowaniu legalizacyjnym (art. 48-49, art. 49b).

Z kolei według drugiego poglądu, przy interpretacji art. 9 ust. 3 P.b. nie można ograniczyć się jedynie do jego wykładni literalnej, lecz należy odwołać się do wykładni celowościowej, funkcjonalnej. Nie ma bowiem żadnych podstaw do różnicowania oceny zgodności inwestycji z przepisami techniczno-budowlanymi w zależności od tego, na jakim etapie ta ocena następuje. W postępowaniu o wydanie pozwolenia na budowę dokonywana jest kontrola uprzednia inwestycji, zaś w postępowaniu legalizacyjnym jej kontrola następcza. Dokonując kontroli następczej, organ administracji ocenia czy, gdyby inwestor wystąpił o pozwolenie na budowę, to uzyskałby pozwolenie na taką inwestycję jaką zrealizował, czy też nie. Skoro zatem uprzednia ocena inwestycji bierze pod uwagę uzyskaną przez inwestora zgodę na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, to również ocena następcza powinna brać pod uwagę możliwość uzyskania takiej zgody.

Taki pogląd przyjął w tej sprawie Sąd pierwszej instancji. Niemniej jednak orzecznictwo przychylne dla inwestorów, jeśli chodzi o dopuszczalność stosowania art. 9 ust. 2 i 3 P.b w postępowaniach legalizacyjnych i naprawczych ukształtowało się na gruncie wskazanego tu przepisu w brzmieniu niegdyś obowiązującym, które dawało szersze możliwości sięgania po funkcjonalną i celowościową metodę wykładni. Otóż przed 1 stycznia 2017 r. art. 9 ust. 2 P.b. stanowił, że to "właściwy organ", po uzyskaniu upoważnienia ministra, który ustanowił przepisy techniczno-budowlane, w drodze postanowienia, udziela bądź odmawia zgody na odstępstwo. Wówczas to też zgodnie z art. 9 ust. 3 P.b. "wniosek do ministra, o którym mowa w ust. 2, w sprawie upoważnienia do udzielenia zgody na odstępstwo właściwy organ składa przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę".

Natomiast wskazać należy, że od 1 stycznia 2017 r. przepisom zawartym w art. 9 ust. 2 i 3 P.b. nadano wyraźnie i umyślnie nowe brzmienie. Od tej daty teza o możliwości sięgania po zawarte w nich kompetencje przez organy nadzoru budowlanego jawi się jako trudna do zaakceptowania, gdyż przeczy literalnemu brzmieniu ustawy. Zgodnie z nadanym brzmieniem art. 9 ust. 2 i 3 P.b. to już nie "właściwy organ", ale "organ administracji architektoniczno-budowlanej" po uzyskaniu upoważnienia ministra, który ustanowił przepisy techniczno-budowlane, w drodze postanowienia, udziela bądź odmawia zgody na odstępstwo (art. 9 ust. 2 P.b.). Także art. 9 ust. 3 P.b. wskazuje, że "Wniosek do ministra, o którym mowa w ust. 2, w sprawie upoważnienia do udzielenia zgody na odstępstwo organ administracji architektoniczno-budowlanej składa przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę".

W ocenie NSA, skoro ustawodawca zdecydował się na wyraźne doprecyzowanie jakiemu organowi przysługuje kompetencja z art. 9 ust. 2 i 3 P.b., to regulację taką należy uznać za determinującą kierunek wykładni. Trudno bowiem obecnie twierdzić, że procedurę zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych ma prowadzić organ nadzoru budowlanego, w sytuacji, gdy procedurę tą przypisano wyraźnie tylko organowi architektoniczno-budowlanemu, a co więcej - w art. 83 P.b. nie ma mowy o tym obszarze kompetencji, gdy chodzi o zadania inspektorów nadzoru.

Podsumowując więc NSA stanął na stanowisku, że o ile na przestrzeni lat sądy dopuszczały możliwość funkcjonalnej wykładni art. 9 ust. 2 i 3 P.b. i nie wykluczały stosowania zawartej w nim procedury w postępowaniach legalizacyjnych i naprawczych, to jednak należy mieć na uwadze, że takie poglądy wyrażano na tle odmiennego, nieco bardziej "elastycznego" brzmienia przepisu (zwłaszcza pod kątem wskazania organu właściwego). Od 1 stycznia 2017 r. wolą ustawodawcy tylko organy architektoniczno-budowlane konkretnie w postępowaniu o wydanie pozwolenia na budowę mogą przeprowadzić procedurę wpadkową o udzielenie odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych. Nie ma więc podstaw prawnych, chociażby pośrednich, do prowadzenia takiej procedury przez organy nadzoru budowlanego. Wspierając powyższą argumentację warto zasygnalizować, że dnia 13 lutego 2020 r. weszła nowelizacja Prawa budowlanego (ustawa o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw), która ogłoszona została w Dzienniku Urzędowym (Dz. U. z 2020 r. poz. 471).

W nowelizacji tej na nowo zredagowano art. 9 ust. 2 P.b., jeszcze bardziej stanowczo akcentując, że kompetencję do jego stosowania ma organ architektoniczno-budowlany. Co jednak najistotniejsze, dodano do ustawy art. 9 ust. 5 P.b., który stanowi, że "Odstępstwa, o którym mowa w ust. 1, nie dopuszcza się w postępowaniach, o których mowa w rozdziale 5a". Tymczasem "rozdział 5a" to nowa zbiorcza jednostka redakcyjna P.b., która obejmuje art. 48-53 P.b. Natomiast niniejsza sprawa prowadzona jest właśnie w trybie art. 51 P.b. Zatem twierdzenia Sądu pierwszej instancji co do potrzeby pouczenia skarżących o możliwości wynikającej z art. 9 P.b. były wyprowadzone z wadliwej wykładni ww. przepisu obowiązującego już w chwili procedowania w tej sprawie przed organami administracyjnymi w nowym brzmieniu.

Usprawiedliwiony jest w okolicznościach tej sprawy zarzut kasacji naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez przyjęcie przez Sąd pierwszej instancji, iż organy nienależycie uzasadniły zaadresowanie decyzji PINB do właścicieli lokali, gdy tymczasem organy obu instancji dokładnie uzasadniły zarówno podstawy prawne, jak i przyczyny, dla których adresatem decyzji stali się właściciele lokalu numer 8. Należy podzielić stanowisko skarżącego kasacyjnie, iż decydującym było prawo posiadania nieruchomości i wiążące się z nim rzeczywiste możliwości wykonania nakazu, których to możliwości nie posiadałaby Wspólnota Mieszkaniowa. Przepis art. 52 P.b. należy interpretować w taki sposób, aby doprowadzić do wydania wykonalnego nakazu rozbiórki, czy jak w tej sprawie demontażu stolarki okiennej i zamurowanie otworu okiennego aby nakaz został skierowany do takiej osoby, która ma realną możliwość jego wykonania.

Prawidłowość wyboru adresata decyzji nakazującej rozbiórkę czy jak w tej sprawie demontażu stolarki okiennej i zamurowania powstałego otworu powinna być zatem oceniana z uwzględnieniem indywidualnych okoliczności konkretnej sprawy (podobnie w wyroku NSA z 13 stycznia 2022 r. II OSK 300/19). Tak też słusznie postąpiono w tej sprawie. Należy nadto dodać, iż sami adresaci decyzji w skardze do Sądu pierwszej instancji nie kwestionowali faktu kierowania do nich tego przedmiotowego nakazu. W konsekwencji powyższego doszło do błędnego przyjęcia przez Sąd, iż oba organy naruszyły normę art. 107 § 3 k.p.a.

Mając powyższe rozważania na uwadze należy zwrócić uwagę, iż skarga kasacyjna zawiera w odniesieniu do powyższego zagadnienia także zarzut naruszenia art. 52 ust. 1 P.b. poprzez jego błędną interpretację polegającą na przyjęciu, iż w świetle tego przepisu w pierwszej kolejności to Wspólnota Mieszkaniowa powinna być zobowiązana do zamurowania otworu okiennego, gdy tymczasem treść powołanej regulacji wskazuje, iż nałożenie obowiązku nakazów i zakazów, określone w postanowieniach i decyzjach, o których mowa w rozdziale 5A, nakłada się na inwestora, zaś jeżeli roboty budowlane zostały zakończone lub wykonanie postanowienia albo decyzji przez inwestora jest niemożliwe, obowiązki te nakłada się na właściciela lub zarządcę obiektu budowlanego. Zarzut ten w takiej wersji nie poddaje się ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, gdyż Sąd ten ocenia legalność zaskarżonych aktów według stanu prawnego z daty wydania zaskarżonej decyzji.

Zmiana stanu prawnego czy też okoliczności faktycznych po wydaniu decyzji nie wpływa na wynik sądowej kontroli legalności zaskarżonej decyzji. W chwili wydawania decyzji przez Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego dnia 3 grudnia 2019r. przepis art. 52 P.b. nie zawierał żadnych jednostek redakcyjnych i stanowi,że inwestor, właściciel lub zarządca obiektu budowlanego jest obowiązany na swój koszt dokonać czynności nakazanych w decyzji, o której mowa w art. 48, art. 49b, art. 50a oraz art.

51. Zatem przepis ten nie posiadał przywołanego w kasacji ust. 1 a i w przepisach P.b. nie było rozdziału 5a natomiast były wyłącznie 5 i 6. Przepis art. 51 ust. 1 P.b. wskazany w kasacji przywołany został w wersji, która weszła w życie już po wydaniu zaskarżonej decyzji. Tym samym taki zarzut nie jest usprawiedliwiony.

Podobnie nie jest usprawiedliwiony kolejny zarzut skargi kasacyjnej a odnoszący się do art. 27 ust. 1 ustawy z dnia 15 lutego 1962 r. o ochronie dóbr kultury poprzez jego pominięcie w sytuacji, gdy wykucie otworów okiennych w południowej ścianie szczytowej w latach 1966-1968 w myśl tego przepisu było przerobieniem zabytku i wymagałoby udzielenia zgody przez wojewódzkiego konserwatora zabytków. Skarżący kasacyjnie podnosząc ten zarzut nie uwzględnił sytuacji, iż przedmiotowy budynek znajduje się na terenie historycznego układu urbanistycznego [...] wpisanego do rejestru zabytków decyzją nr [...] z dnia 12 maja 1967 r., a także został ujęty w gminnej ewidencji zabytków utworzonej na podstawie zarządzenia nr [...] Prezydenta Wrocławia z 24 listopada 2014 r. Przyjmując, iż sporny otwór okienny w ścianie szczytowej mógł być wykonany w 1966 r. czy na początku roku 1967 to wówczas teren na którym posadowiony jest budynek przy [...][...] nie był jeszcze objęty jakąkolwiek ochroną konserwatorską. Brak jednak precyzyjnego określenia daty powstania przedmiotowego otworu, na co także wskazuje skarga kasacyjna, nie może uzasadniać przyjęcia hipotetycznego naruszenia w opisywanym zakresie.

Natomiast podstawowe znaczenie dla oddalenia wniesionej skargi kasacyjnej, mimo, że jak wyżej stwierdzono, powołania w niej częściowo usprawiedliwionych zarzutów wniesionego środka odwoławczego, ma właśnie kwestia zapewnienia w związku z podejmowanymi rozstrzygnięciami w tej sprawie przestrzegania wymagań w zakresie ochrony konserwatorskiej. Z przywołanych wyżej rozważań wynika wprost, że po wpisaniu do rejestru zabytków decyzją nr [...] z dnia 12 maja 1967 r. terenu historycznego układu urbanistycznego [...], każde działania inwestycyjne związane z pracami budowlanymi, remontowymi prowadzone w budynku przy ul [...][...] były dokonywane pod nadzorem i we współpracy z właściwym konserwatorem zabytków. Istotne w tej sprawie jest także to, na co już wyżej zwrócono uwagę, iż nie tylko przedmiotowy budynek znajduje się na terenie historycznego układu urbanistycznego [...] wpisanego do rejestru zabytków decyzją nr [...] z dnia 12 maja 1967 r., ale także został ujęty w gminnej ewidencji zabytków utworzonej na podstawie Zarządzenia nr [...] Prezydenta Wrocławia z 24 listopada 2014 r. Fakt ten z kolei uzasadnia właściwe stanowisko Sądu pierwszej instancji, że przed wydaniem decyzji w tej sprawie w odniesieniu do budynku mającego charakter zabytkowy należy uzyskać wyrażone w odpowiedniej formie stanowisko konserwatora zabytków w tym zakresie – i to także, gdy zabytkowy charakter budynku wynika z tzw. wpisu obszarowego a same roboty mają dotyczyć wykucia, zmiany wymiarów lub położenia (układu), bądź zamurowania otworu okiennego.

Słusznie zdaniem NSA przyjęto w motywach zaskarżonego wyroku, iż PINB przed wydaniem przedmiotowego nakazu pominął stanowisko organu konserwatorskiego a uchybienia tego nie skorygował organ odwoławczy. Działania takie winny w realiach tej sprawy być dokonane w trybie art. 39 ust. 3 P.b. Przepis ten odnosi się do prowadzenia robót budowlanych przy obiekcie budowlanym objętym ochroną zabytków. Zgodnie z ww. przepisem w stosunku do obiektów budowlanych oraz obszarów niewpisanych do rejestru zabytków a ujętych w gminnej ewidencji zabytków, pozwolenie na budowę lub rozbiórkę obiektu budowlanego wydaje organ administracji architektoniczno-budowlanej w uzgodnieniu z wojewódzkim konserwatorem zabytków. Kolejna norma ustępu 4 omawianego art. 39 P.b. statuuje zasadę, iż wojewódzki konserwator zabytków jest obowiązany zająć stanowisko w sprawie wniosku o pozwolenie na budowę lub rozbiórkę obiektów budowlanych, o których mowa w ust. 3, w terminie 30 dni od dnia jego doręczenia.

Niezajęcie stanowiska w tym terminie uznaje się jako brak zastrzeżeń do przedstawionych we wniosku rozwiązań projektowych. Okoliczność, że nakazane prace związane z demontażem stolarki okiennej i obowiązkiem zamurowania otworu okiennego dotyczą budynku ujętego w gminnej ewidencji zabytków zobowiązywały organy rozstrzygające w tej sprawie do dokonania uzgodnienia z organem konserwatorskim.

Uzgodnienie, o którym mowa w art. 39 ust. 3 P.b. następuje - co do zasady - przed rozpoczęciem jakichkolwiek robót budowlanych przy zabytku wpisanym do ewidencji zabytków, a więc przed uzyskaniem pozwolenia na budowę. Uzgodnienie dotyczy bowiem robót zamierzonych. Natomiast w wypadku prowadzenia postępowania legalizacyjnego lub naprawczego wobec już wykonanych samowolnie robót budowlanych wymóg uzgodnienia z organem konserwatorskim stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego prezentowany jest pogląd, iż przepis art. 39 ust. 3 P.b. ma zastosowanie do postępowania naprawczego prowadzonego w trybie art. 50-51 P.b., a więc w przypadku prowadzenia postępowania związanego z legalizacją robót budowlanych (wyroki NSA dnia 27 stycznia 2010 r. II OSK 153/09, z dnia 20 czerwca 2012 r. II OSK 542/11). Czyniony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 39 ust. 3 P.b. w sposób opisany w zarzucie naruszenia prawa materialnego nr 2 nie zasługuje na uwzględnienie.

Konkludując, przepis art. 39 ust. 3 P.b. wymaga uzyskania przez organ nadzoru budowlanego prowadzącego postępowanie legalizacyjne (czy naprawcze) uzgodnienia organu ochrony zabytków, przy czym na zasadzie art. 123 § 1 i § 2 k.p.a. w związku z art. 124 § 1 k.p.a. adekwatną formą takiego uzgodnienia jest postanowienie (tak też wskazuje piśmiennictwo prawnicze: zob. A. Jakubowski, Skutki prawne wpisu do gminnej ewidencji zabytków, ZNSA 2022/1/74-97). Takiego uzgodnienia w formie postanowienia czy też w przypadku nie zajęcia stanowiska w określonym terminie milczącego uzgodnienia, nie dokonano w tej sprawie, co w pełni uzasadniało zastosowanie w tej sprawie konstrukcji prawnej z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. Czyniony w skardze kasacyjnej również zarzut obrazy przez Sąd pierwszej instancji art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 106 § 1 k.p.a. skutkujące uchyleniem decyzji wobec stwierdzenia, iż rzekome naruszenie mogło mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, poprzez przyjęcie, iż w sprawie niniejszej organ I instancji zobowiązany był zasięgnąć opinii konserwatorskiej, gdy tymczasem obowiązku takiego nie ma, nie może zostać podzielony przez Sąd odwoławczy.

Jak wyżej wykazano, obowiązek taki w realiach tej sprawy występował, skoro prowadzono postępowanie naprawcze objęte normą art. 51 P.b., zaś zastosowana w sprawie konstrukcja prawna z art. 51 ust. 1 pkt 1 P.b. wobec obiektu wpisanego do gminnej ewidencji zabytków zobowiązywał organy nadzoru budowlanego do poczynienia stosownego uzgodnienia. Gminną ewidencję zabytków prowadzi wójt (burmistrz, prezydent miasta) w formie zbioru kart adresowych zabytków nieruchomych z terenu gminy (art. 22 ust. 4 z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami). Ujęcie obiektu budowlanego albo obszaru w gminnej ewidencji zabytków powoduje powstanie określonej ochrony konserwatorskiej, tzn. potrzebne są uzgodnienia konserwatorskie, aby pozwolenie na budowę lub rozbiórkę, czy jak w tej sprawie działania zmierzające do likwidacji otworu okiennego w obiekcie budowlanym, mogło zostać wydane.

Dotychczasowe rozważania w niniejszej sprawie uzasadniały stanowisko zaprezentowane we wstępnej części tego uzasadnia, iż zaskarżony wyrok mimo częściowego błędnego uzasadnienia odpowiada prawu. Zgodnie z art. 184 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny oddala skargę kasacyjną również w sytuacji, gdy zaskarżone orzeczenie mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu, to jest gdy nie ulega wątpliwości, że po usunięciu przez Naczelny Sąd Administracyjny błędów zawartych w uzasadnieniu wyroku Sądu pierwszej instancji jego sentencja nie uległaby zmianie. Taka sytuacja ma miejsce w okolicznościach rozpatrywanej sprawy, bowiem pomimo częściowej wadliwości stanowiska Sądu pierwszej instancji słusznie uznano, że zaskarżone w sprawie decyzje wydane zostały z naruszeniem prawa (art. 39 ust. 3 P.b.)

Należy dodać, że w sytuacji, gdy Naczelny Sąd Administracyjny oddali skargę kasacyjną, wskazując zarazem w uzasadnieniu orzeczenia, że zaskarżone orzeczenie mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu, ocena prawna wyrażona w uzasadnieniu Sądu pierwszej instancji w zakwestionowanej części przestaje wiązać, a wiążąca - zarówno dla organów administracji, jak i dla sądów administracyjnych - staje się ocena prawna, względnie wskazania co do dalszego postępowania zawarte w orzeczeniu NSA (por. H. Filipczyk, Glosa do wyroku NSA z dnia 7 kwietnia 2011 r., II FSK 2057/09, POP 2011, z. 5, poz. 429).

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.