Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 26 marca 2018 r., sygn. akt II OSK 3358/17

Uzasadnienie

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 6 września 2017 r. sygn. IV SA/Wa 1337/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę A. S. na postanowienie Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] marca 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wydania zaświadczenia o żądanej treści.

Wyrok ten został wydany w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

W wyniku rozpoznania wniosku A. S., obywatela T., o usunięcie jego danych osobowych umieszczonych w wykazie cudzoziemców, których pobyt na terytorium Polski jest niepożądany oraz danych umieszczonych w Systemie Informacyjnym Schengen (dalej: SIS) do celów odmowy wjazdu na terytorium Schengen z terminem obowiązywania wpisu do 4 lipca 2021 r., postanowieniem z dnia [...] października 2016 r., nr [...], Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców, na podstawie art. 444 ust. 1 pkt 3 i ust. 2, art. 445, art. 446 ust. 2 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (D.U. z 2013 r. poz. 1650 ze zm.), odmówił skarżącemu wydania zaświadczenia o żądanej treści.

Zaskarżonym postanowieniem z dnia [...] marca 2017 r. Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców utrzymał w mocy wskazane powyżej postanowienie własne z dnia [...] października 2016 r. Organ wskazał, że wpis danych cudzoziemca do SIS następuje z urzędu na wniosek właściwych organów (art. 440 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach) w przypadkach określonych w art. 435 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach. Procedura ta toczy się bez udziału cudzoziemca (art. 435 ust. 2 ustawy). Z uwagi na pozaprocesową regulację dotyczącą wpisu i usunięcia danych cudzoziemca z wykazu, norma przyjęta w art. 444 ust. 1 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach zapewnia cudzoziemcowi dostęp do informacji przechowywanych w wykazie, a także weryfikację danych na wniosek osoby, której te dane dotyczą. Organ dokonuje w tym postępowaniu merytorycznej oceny, czy istnieją przesłanki materialnoprawne do dokonania wpisu. Dane skarżącego zostały wpisane do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium RP jest niepożądany w oparciu o przepis art. 435 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach, zgodnie z którym w wykazie umieszcza się dane cudzoziemca jeżeli wymagają tego względy obronności lub bezpieczeństwa państwa lub ochrony bezpieczeństwa i porządku publicznego lub interes Rzeczypospolitej Polskiej.

Mając na względzie, że zgodnie z art. 444 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach organ odmawia cudzoziemcowi udostępnienia informacji na temat podstawy faktycznej wpisu, jeżeli dane są umieszone w wykazie lub SIS na podstawie art. 435 ust. 1 pkt 4 tej ustawy, Szef Urzędu wyjaśnił skarżącemu, że nie ma prawnej możliwości udzielenia mu informacji o podstawie faktycznej wpisu. Wbrew stanowisku skarżącego, pozostawanie przez niego w związku małżeńskim z obywatelką polską nie daje podstaw do usunięcia danych z wykazu. W świetle art. 436 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach, w wykazie nie umieszcza się danych cudzoziemca będącego małżonkiem obywatela polskiego (...), chyba że wymagają tego względy obronności lub ochrony bezpieczeństwa państwa i porządku publicznego.

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 6 września 2017 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie skargę A. S. na postanowienie Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] marca 2017 r. oddalił. Sąd nie podzielił stanowiska skarżącego, że wpis jego danych do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terenie Polski jest niepożądany oraz do systemu SIS zostały dokonane z naruszeniem przepisów ustawy o cudzoziemcach i naruszeniem zasady proporcjonalności. Sąd stwierdził, że cudzoziemcowi przysługuje prawo do żądania od Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców udostępnienia mu informacji o umieszczeniu jego danych w wykazie lub SIS, ich sprostowania, gdy dane te są niekompletne, nieaktualne lub nieprawdziwe, a ponadto ich usunięcia, gdy zostały umieszczone lub są przechowywane z naruszeniem przepisów ustawy (art. 444 ust. 1 ustawy). Zważywszy, że podstawę materialnoprawną objętych skargą rozstrzygnięć Szefa Urzędu stanowił art. 435 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach, tj. umieszczenia danych skarżącego w wykazie wymagały względy obronności lub bezpieczeństwa państwa lub ochrony bezpieczeństwa i porządku publicznego, z uwagi na treść art. 444 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach organ zobowiązany był odmówić udostępnienia informacji o podstawie wpisu i jego usunięcia.

Informacje, które legły u podstaw umieszczenia danych w wykazie i SIS noszą klauzulę tajności. Po zapoznaniu się z tymi dokumentami i na ich podstawie Sąd I instancji stwierdził, że brak jest podstaw do uznania, iż kwestionowany wpis został dokonany bez podstawy prawnej lub z naruszeniem prawa. Zdaniem Sądu, organ w sposób dostateczny zebrał i ocenił materiał dowodowy, a uzasadnienie zaskarżonego postanowienia zostało sporządzone zgodnie z regułami wyrażonymi w art. 107 § 3 k.p.a. Ponadto, w ocenie Sądu, objęte skargą rozstrzygnięcia organu nie naruszają zasady proporcjonalności, gdyż służą ochronie szeroko pojętego interesu Państwa (jego bezpieczeństwa) i są proporcjonalne do pożądanego celu jakim jest ochrona Państwa. Uciążliwości związane z umieszczeniem wpisu nie stanowią nadmiernej ingerencji w sferę praw i obowiązków podmiotu ze względu na to, że wpisy te mają charakter czasowy. Zastosowane obciążenia pozostają w rozsądnej proporcji do zamierzonego celu.

Odwołując się do orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego (wyrok z 5 lutego 2008 r., sygn. akt K 34/06), Sąd przypomniał, że przy ocenie granic ingerencji w konstytucyjne prawa i wolności należy rozważyć, czy wprowadzona regulacja jest w stanie doprowadzić do zamierzonego przez nią skutku, czy jest niezbędna dla ochrony interesu publicznego z którym jest połączona i czy efekty wprowadzonej regulacji pozostają w proporcji do ciężarów nakładanych przez nią na obywatela. Test proporcjonalności w aspekcie tej sprawy prowadzi do wniosku, że zasada ta nie została naruszona. Regulacja odmawiająca stronie, co do której zachodzi niebezpieczeństwo, że może naruszyć szeroko pojęty interes Państwa, ma na celu zapobieżenie negatywnym skutkom takiego działania poprzez z jednej strony uniemożliwienie stronie np. swobodne podróżowanie, ale i ostrzeżenie przed ewentualnymi negatywnymi skutkami działania, które może zmierzać do naruszenia bezpieczeństwa ogółu (Państwa).

Regulacja ta jest niezbędna, aby te cele osiągnąć i nie jest nadmierna w skutkach dla strony, gdyż ograniczona w czasie. Państwo ma prawo do sprawowania kontroli nad cudzoziemcami, których pobyt na terenie kraju jest ze względu na zagrożenie interesu Państwa niepożądany. Interes publiczny ma w tym wypadku wyższą rangę niż interes jednostki.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności z dnia 4 listopada 1950 r. (D.U. 1993 Nr 61, poz. 284) Sąd w pierwszej kolejności wskazał, że wyrażona w powołanym przepisie zasada poszanowania życia rodzinnego nie oznacza, że w każdy wypadku istnienia więzi rodzinnych Państwo ma bezwzględny obowiązek poszanowania tych relacji, bez uwzględniania innych chronionych wartości. Jedną z takich wartości jest bezpieczeństwo Państwa. Art. 8 ust. 2 ww. Konwencji uznaje za niedopuszczalną ingerencję władzy publicznej w korzystanie z tego prawa, z wyjątkiem przypadków przewidzianych przez ustawę i koniecznych w demokratycznym społeczeństwie z uwagi na bezpieczeństwo państwowe, bezpieczeństwo publiczne lub dobrobyt gospodarczy kraju, ochronę porządku i zapobieganie przestępstwom, ochronę zdrowia i moralności lub ochronę praw i wolności innych osób.

Oznacza to, że sygnatariusze Konwencji ważąc dobra jednostki i dobra ogółu przyjęli, że te drugie mają prymat nad pierwszymi. Z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka można zaś wyprowadzić niebudzący wątpliwości wniosek, że do naruszenia prawa do życia rodzinnego nie dochodzi, gdy cudzoziemiec może w sposób niezakłócony zamieszkać w innym kraju, jak i to że Konwencja nie nakłada na Państwo w którym cudzoziemiec przebywa obowiązku zalegalizowania jego pobytu tylko i wyłącznie z tego powodu, że pozostaje w relacjach rodzinnych z obywatelem tego państwa. Prowadziłoby to bowiem do pozbawienia tego Państwa możliwości sprawowania kontroli nad przybywającymi do Polski cudzoziemcami i uzależniałoby legalizację ich pobytu tylko od pozostawania w związku małżeńskim z obywatelem polskim.

Sąd zauważył ponadto, że przedmiotem niniejszej sprawy nie jest wydalenie cudzoziemca z kraju, a jedynie wydanie zaświadczenia w sprawie danych cudzoziemca z wykazu i SIS. Oznacza to, że skutkiem odmowy wydania zaświadczenia żądanej treści nie jest obowiązek opuszczenia przez skarżącego Polski. W związku z tym Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że wydane postanowienia nie są środkami naruszającymi prawo skarżącego do życia rodzinnego.

W skardze kasacyjnej wniesionej od powyższego wyroku w całości skarżący A. S. podniósł zarzuty naruszenia prawa materialnego poprzez:

1. 1) błędną wykładnię art. 435 ust. 4 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach, tj. sprzeczną z art. 96 ust.
2. 2. Konwencji wykonawczej do układu z Schengen z dnia 14 czerwca 1985 r. (dalej Konwencja), poprzez nieuznanie, że wymagane jest zaistnienie poważnych podstaw lub wyraźnego dowodu na realność zagrożenia ze strony skarżącego;
3. 2) błędną wykładnię art. 435 ust. 4 ustawy o cudzoziemcach, tj. sprzeczną z art. 31 ust. 3 Konstytucji poprzez niewłaściwe zastosowanie zasady proporcjonalności, a w konsekwencji niezbadanie, czy długość ograniczenia jest proporcjonalna do zagrożenia oraz czy zagrożenie jest na tyle duże, że proporcjonalnym jest wprowadzanie sankcji z art. 435 ustawy o cudzoziemcach, czy wystarczające byłyby sankcje mniej represyjne; zarzut błędnej wykładni art. 435 ust. 4 ustawy o cudzoziemcach w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji skarżący wywiódł w oparciu o wyrażone przekonanie, że rozważania Sądu I instancji prowadzone są w oderwaniu od stanu faktycznego sprawy i wskazują, iż Sąd nie dokonał oceny spełnienia przesłanek z art. 435 ust. 4 ustawy w odniesieniu do konkretnej sytuacji skarżącego;
4. 3) niezastosowanie art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, a w konsekwencji niezastosowanie zasady proporcjonalności odnośnie do zastosowanych przez organ środków.

Wyrokowi Sądu I instancji skarżący zarzucił ponadto naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 3 § 1 p.p.s.a., a w konsekwencji naruszenie prawa do sądu - art. 77 ust. 2 Konstytucji, poprzez brak pełnego przeanalizowania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny dowodów wskazujących na rzekome zagrażanie obronności lub bezpieczeństwu państwa przez skarżącego, nieprzeanalizowanie ich wiarygodności i aktualności, co miało istotny wpływ na wynik sprawy.

W oparciu o powołane zarzuty skarżący wniósł na podstawie art. 188 p.p.s.a. o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku oraz postanowienia Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] marca 2017 r. oraz poprzedzającego je postanowienia tego organu z dnia [...] października 2016 r., zobowiązanie organu do uwzględnienia wniosku skarżącego o wykreślenie danych osobowych skarżącego z wykazu cudzoziemców, których pobyt na terenie Rzeczpospolitej Polskiej jest niepożądany, a także z Systemu Informacyjnego Schengen oraz wydania w terminie 14 dni zaświadczenia o treści żądanej, ewentualnie, o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, a ponadto o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego na rzecz skarżącego według norm przepisanych.

Skarżący złożył ponadto oświadczenie o zrzeczeniu się rozprawy.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna nie posiada usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej z urzędu biorąc pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z okoliczności skutkujących nieważnością postępowania, o jakich mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a., zatem Naczelny Sąd Administracyjny dokonał kontroli zaskarżonego wyroku w zakresie wyznaczonym podstawami skargi kasacyjnej.

Dokonana przez Naczelny Sąd Administracyjny analiza podstaw kasacyjnych wraz z ich uzasadnieniem wskazuje na konieczność poczynienia w odniesieniu do nich w pierwszej kolejności uwag ogólnych natury formalnej. Otóż przypomnieć należy, że zgodnie z art. 176 p.p.s.a., skarga kasacyjna powinna spełniać wymogi formalne przewidziane dla pism procesowych w postępowaniu sądowym. Jej obligatoryjny element stanowi przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie. Przez przytoczenie podstawy kasacyjnej rozumie się podanie przez skarżącego kasacyjnie konkretnego przepisu (konkretnej jednostki redakcyjnej) określonego aktu prawnego, który zdaniem strony został naruszony przez sąd administracyjny I instancji, a ponadto wskazanie, na czym to naruszenie polegało oraz jaki mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Ukonstytuowanie skargi kasacyjnej jako sformalizowanego środka prawnego połączone zostało zarazem z wymogiem zachowania przymusu adwokacko-radcowskiego przy jej sporządzaniu (art. 175 § 1-3 p.p.s.a.), który opiera się na założeniu, że powierzenie tej czynności wykwalifikowanym prawnikom zapewni skardze odpowiedni poziom merytoryczny i formalny.

Z powyższego wynika, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych, a ponadto, że Naczelny Sąd Administracyjny nie może rozpoznać merytorycznie wadliwie skonstruowanych zarzutów skargi kasacyjnej. W świetle zasady wskazanej w przywołanym na wstępie art. 183 § 1 p.p.s.a, sąd kasacyjny związany jest wskazanymi w skardze kasacyjnej podstawami zaskarżenia, które determinują zakres kontroli kasacyjnej jaką Naczelny Sąd Administracyjny powinien, a ściślej rzecz ujmując, może podjąć - działając na podstawie i w granicach prawa - w celu stwierdzenia ewentualnej wadliwości zaskarżonego orzeczenia. Naczelny Sąd Administracyjny nie może przy tym domniemywać intencji strony i samodzielnie uzupełniać, czy też konkretyzować zarzutów kasacyjnych, albo wręcz wyręczać stronę w prawidłowym ich stawianiu, czy też poszukiwać za nią naruszeń prawa, których mógł dopuścić się Sąd I instancji, a które nie zostały zarzucone w skardze kasacyjnej od wyroku, z którym strona się nie zgadza (por. wyroki NSA z dnia 23 listopada 2016 r., II OSK 47/15; z 13 października 2016 r., II OSK 3345/14; z 21 sierpnia 2015 r., II OSK 212/14).

Analiza zarzutu dokonania przez Sąd I instancji błędnej wykładni art. 435 ust. 4 ustawy o cudzoziemcach dokonana z uwzględnieniem przyjmowanej w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wykładni art. 183 § 1 w zw. z art. 176 p.p.s.a. każe, wobec powyższego, stwierdzić nieskuteczność tego zarzutu. Kontrola zaskarżonego wyroku nie mogła podlegać rozważeniu w oparciu o wskazaną przez skarżącego kasacyjnie podstawę kasacyjną, gdyż ustawa z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach nie zawiera art. 435 ust.

4. Wskazany przez autora skargi kasacyjnej art. 435 dzieli się na dwie główne jednostki redakcyjne, tj. na dwa ustępy, zaś ustęp pierwszy dzieli się na cztery punkty. Analizowana podstawa prawna w identyczny sposób, tj. jako naruszenie art. 435 ust. 4 ustawy o cudzoziemcach, przywoływana jest przy tym w całej skardze kasacyjnej. W świetle tych ustaleń i w nawiązaniu do przywołanej zasady wyznaczania przez autora skargi kasacyjnej wiążącego zakresu kontroli instancyjnej sprawowanej przez Naczelny Sąd Administracyjny, w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 435 ust. 4 ustawy o cudzoziemcach, jako zarzutu naruszenia nieistniejącego przepisu, Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w pełni podziela wyrażane w orzecznictwie tego Sądu stanowisko, iż sąd kasacyjny nie ma obowiązku, ani też prawa do dokonywania konkretyzacji zarzutów kasacyjnych, wykładni zakresu zaskarżenia i jego kierunków, czy też domyślania się i uzupełniania argumentacji autora skargi kasacyjnej i to nawet w sytuacji, gdy ustalone w sprawie fakty i twierdzenia strony skarżącej wskazują lub też mogą wskazywać, że w istocie naruszono inny przepis prawa, niewskazany wyraźnie w petitum, ani w uzasadnieniu skargi kasacyjnej (por. wyrok NSA z dnia 10 stycznia 2018 r., II GSK 3883/17). Modyfikowanie przez Naczelny Sąd Administracyjny podanej przez stronę podstawy kasacyjnej oznaczałoby naruszenie wiążącego ten Sąd zakazu orzekania poza granicami skargi kasacyjnej.

W rezultacie, skoro zarzut naruszenia art. 435 ust. 4 ustawy o cudzoziemcach wskazany w podstawach kasacyjnych jako główny zarzut dotyczący naruszenia przez Sąd I instancji prawa materialnego uznany został za niestanowiący usprawiedliwionej podstawy kasacyjnej, uwzględnieniu nie podlegały powiązane z nim zarzuty naruszenia art. 96 ust.

1. 2. Konwencji wykonawczej do układu z Schengen z dnia 14 czerwca 1985 r. oraz art. 31 ust. 3 Konstytucji.

W przypadku zarzutu dotyczącego art. 96 ust.

2. Konwencji wykonawczej do układu z Schengen wniosek powyższy uzupełnia ponadto trafna uwaga poczyniona przez Szefa Urzędu w odpowiedzi na skargę kasacyjną, iż niezasadność przyjęcia tego przepisu jako wzorca kontroli w rozpoznawanej sprawie wynika z faktu, iż w relewantnym stanie prawnym przepis ten już nie obowiązywał. Zauważyć trzeba, że skarżący kasacyjnie zarzucił Sądowi I instancji brak rozważenia w odniesieniu do wymogów wskazanych w art. 96 ust. 2 Konwencji wykonawczej do układu z Schengen, czy w stosunku do niego istniały poważne podstawy lub wyraźne dowody na okoliczność zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, jakie wynika z jego obecności na terytorium Polski. Zdaniem skarżącego, rzeczywistą podstawą wpisu jego danych do wykazu oraz SiS stanowiły jedynie zarzuty o podłożu ksenofobicznym lub islamofobicznym, pozbawione realnego uzasadnienia pomówienia podmiotów prowadzących działalność konkurencyjną.

Odnosząc się do tego zarzutu wskazać trzeba, że zgodnie z art. 52 ust. 1 rozporządzenia (WE) Nr 1987/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 grudnia 2006r. w sprawie utworzenia, funkcjonowania i użytkowania Systemu Informacyjnego Schengen drugiej generacji (SIS II) (Dz.Urz.UE.L 2006 Nr 381) z dniem, o którym mowa w art. 55 ust. 2, w kwestiach wchodzących w zakres Traktatu ww. rozporządzenie zastępuje artykuły 92-119 Konwencji z Schengen, z wyjątkiem art. 102a tej konwencji. Zgodnie zaś z art. 55 ust. 2 rozporządzenia do państw członkowskich uczestniczących w SIS 1+ ma ono zastosowanie począwszy od dat, które zostaną określone przez Radę na podstawie jednomyślnej decyzji jej członków, reprezentantów rządów państw członkowskich uczestniczących w SIS 1+. Decyzją Rady z dnia 7 marca 2013 r. ustalającą datę rozpoczęcia stosowania rozporządzenia (WE) nr 1987/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie utworzenia, funkcjonowania i użytkowania systemu informacyjnego Schengen drugiej generacji (SIS II) (2013/158/UE) z dnia 7 marca 2013 r. (Dz. Urz. UE.L 2013 Nr 87, str.

10) - rozporządzenie (WE) nr 1987/2006 ma zastosowanie do państw członkowskich uczestniczących w SIS 1+, w tym Polski, począwszy od dnia 9 kwietnia 2013 r. Tym samym z dniem 9 kwietnia 2013 r. art. 96 Konwencji wykonawczej do układu z Schengen został zastąpiony przez art. 24 rozporządzenia (WE) Nr 1987/2006. Wobec powyższego Szef Urzędu do spraw Cudzoziemców trafnie stwierdził, że art. 96 Konwencji wykonawczej do układu z Schengen nie może stanowić punktu odniesienia przy dokonywaniu oceny prawidłowości podstaw umieszczenia danych skarżącego w wykazie oraz SIS, co miało miejsce w roku w 2016.

Oddalenie skargi kasacyjnej w zakresie postawionego w niej zarzutu naruszenia art. 31 ust. 3 Konstytucji jako przepisu wyznaczającego granice ingerencji władz publicznych w sferę konstytucyjnych wolności i praw wynika zaś z faktu, że przepis ten dotyczy tylko tych wolności i praw, które zostały zagwarantowane w konstytucji, nie znajduje natomiast zastosowania do wolności i praw, które zostałyby samoistnie (bez odniesienia konstytucyjnego) sformułowane na poziomie umów międzynarodowych czy ustaw (zob. wyroki TK z 6 lipca 1999 r., P 2/99; z 10 lipca 2000 r., SK 21/99 i z 2 lipca 2002 r., U 7/01). Takie ograniczenie zakresu zastosowania art. 31 ust. 3 Konstytucji w wymiarze proceduralnym oznacza, że przepis ten nie może stanowić wyłącznego (samoistnego) wzorca kontrolnego (por. K. Wojtyczek, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, pod. red. L. Garlickiego, tom II, komentarz do art. 31).

Skoro sfera jego zastosowania odnosi się tylko do ograniczeń praw i wolności konstytucyjnych, to – w procesie kontroli konstytucyjności – powołaniu art. 31 ust. 3 zawsze musi towarzyszyć wskazanie materialnego (konstytucyjnego) prawa bądź wolności, którego ograniczenia wprowadził akt stanowiący przedmiot kontroli (np. wyroki TK: z 22 września 2005 r., Kp 1/05, pkt III.2 oraz z 18 lipca 2012 r., K 14/12, pkt III.4.1). Powyższy wymóg odnosi się również do postępowania sądowoadministracyjnego wywołanego skargą kasacyjną od wyroku Sądu I instancji, w którym przepis ten nie może stanowić samoistnej podstawy kasacyjnej, gdyż skuteczność jego powołania zależy od dodatkowego wskazania, które z wolności i praw gwarantowanych konstytucyjnie zostało w związku z kontrolowanym przez Sąd I instancji rozstrzygnięciem naruszone. W skardze kasacyjnej takiego niezbędnego powiązania z innym przepisem Konstytucji zaś zabrakło.

Stawiając kolejny zarzut, dotyczący naruszenia art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, skarżący wskazał, że Europejski Trybunał Praw Człowieka w Strasburgu zakwestionował użycie klauzuli bezpieczeństwa państwowego w stosunku do cudzoziemca, który został wydalony ze względu na samo podejrzenie dotyczące związków z osobami podejrzewanymi o popełnienie przestępstwa (§ 43 wyroku z 24 kwietnia 2008 r. w sprawie C.G. i in przeciwko Bułgarii, skarga nr 1365/07). Zdaniem strony, sama możliwość zaistnienia zagrożenia nie może być uznana w niniejszej sprawie za spełniającą wymogi celowości ingerencji w prawo do życia rodzinnego.

Podstawę kasacyjną obejmującą powyższy zarzut należało uznać za chybioną. Argumentacja skargi kasacyjnej opiera się na nieprawidłowym założeniu, że sytuacja faktyczna i prawna do której nawiązywał Trybunał w powołanym przez skarżącego wyroku dotyczącym wydalenia cudzoziemca jest adekwatna w sprawie rozstrzyganej przez Sąd I instancji, dotyczącej odmowy wydania zaświadczenia o żądanej treści. Podkreślić ponadto trzeba brak skutecznie postawionych w rozpoznawanej sprawie zarzutów o charakterze procesowym, podważających stan faktyczny przyjęty za podstawę orzekania przez Sąd I instancji obejmujący stwierdzenie, że podstawa umieszczenia w wykazie danych skarżącego wynikała z faktu przyjęcia przez organ, iż wymagają tego względy obronności lub bezpieczeństwa państwa lub ochrony bezpieczeństwa i porządku publicznego lub interes Rzeczypospolitej Polskiej. Powyższe sprawia, że na obecnym etapie postępowania sąd kasacyjny nie ma podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia prawa materialnego poprzez niezastosowanie art. 8 Konwencji odnoszonego do innych okoliczności faktycznych, niż przyjętych za podstawę wyrokowania przez Sąd I instancji, tj. w odniesieniu do nieuzasadnionego w świetle okoliczności sprawy stanowiska skarżącego, iż rozpoznawana sprawa dotyczy przypadku "samej możliwości zagrożenia".

Zauważyć trzeba, że ocenę, co do proporcjonalności naruszenia zakazu ingerowania w życie rodzinne skarżącego Sąd I instancji powziął po zapoznaniu się z całym materiałem dowodowym zgromadzonym w aktach sprawy obejmującym również materiały utajnione. Z materiałem tym zapoznał się również skład orzekający sądu kasacyjnego i po jego analizie nie dopatrzył się błędu w stanowisku Sądu I instancji dopuszczającym ingerencję w prawa skarżącego chronione art. 8 Konwencji, uznając, że służy ona ochronie dóbr wymienionych w art. 8 ust. 2 Konwencji, a ponadto jest konieczna w demokratycznym społeczeństwie. Kwestionowanego rozstrzygnięcia Szefa Urzędu nie można uważać za ingerencję nieproporcjonalną. Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do aprobaty stanowiska skarżącego, że odmowa usunięcia danych i brak możliwości poinformowania skarżącego o podstawie faktycznej wpisu stanowi ingerencję nieproporcjonalną w stosunku do zagrożenia, jakie dla bezpieczeństwa państwa stanowi skarżący.

Jednocześnie należy uznać, że przepisy prawa krajowego zapewniają skuteczną kontrolę działań mogących stanowić taką ingerencję przez organ administracji jakim jest Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców. Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela wyrażane w dotychczasowym orzecznictwie stanowisko, iż polskie ustawodawstwo przewiduje instrumenty zapewniające kontrolę działań organów w sprawach tego rodzaju, jakim jest sprawa objęta rozpoznawaną skargą kasacyjną. Tego rodzajem instrumentem jest dwuinstancyjna sądowa kontrola legalności rozstrzygnięć organu realizowana poprzez wniesienie skargi do wojewódzkiego sądu administracyjnego, a w dalszej kolejności poprzez wniesienie skargi kasacyjnej do Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zważywszy zaś, że sądowa kontrola legalności działań Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców wykonującego swoje uprawnienia wynikające z art. 444 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach nie ogranicza się wyłącznie do kontroli ściśle formalnej, tj. do zbadania, czy odmowa udostępnienia cudzoziemcowi informacji o podstawie faktycznej wpisu, jeżeli jego dane są umieszczone w wykazie lub Systemie Informacyjnym Schengen w związku z okolicznościami, o których mowa w art. 435 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach, została wydana z poszanowaniem podstawowych wymogów procesowych, wynikających z ustawy o cudzoziemcach oraz k.p.a., ale ma charakter merytoryczny, obejmuje bowiem obowiązek sądu administracyjnego zarówno zapoznania się z niejawnym materiałem dowodowym, jak też oceny jego wiarygodności, uznać należy, że powyższe stanowi niezbędną gwarancję ochrony praw cudzoziemca.

Regulacje dotyczące dostępu do informacji niejawnych nie ograniczają sądów w sprawowaniu wymiaru sprawiedliwości i nie ograniczają kompetencji sądów administracyjnych co do zakresu sprawowanej kontroli. Wobec powyższego istota prawa do sądu, mimo istniejącego ograniczenia dla cudzoziemca, została w rozpoznawanej sprawie zachowana.

Mając powyższe na uwadze należało końcowo stwierdzić, że warunków uzasadniających przyjęcie, że skarga kasacyjna opiera się na usprawiedliwionych podstawach nie spełnia także zarzut naruszenia art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 77 ust. 2 Konstytucji. Art. 3 § 1 p.p.s.a. jest ogólnym przepisem kompetencyjnym upoważniającym sądy administracyjne do sprawowania kontroli działalności administracji publicznej i stosowania środków określonych w ustawie i samodzielnie powołany, bez powiązania go z innymi przepisami proceduralnymi zawartymi w ustawie Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, mógłby stanowić skuteczną podstawę kasacyjną w przypadku wykazania, że sąd administracyjny nie rozpoznał skargi w ogóle lub dokonał jej oceny według kryteriów innych niż kryterium legalności. To, czy dokonana przez Sąd I instancji ocena legalności zaskarżonego aktu była prawidłowa, czy też błędna, nie może być utożsamiane z naruszeniem tart. 3 § 1 p.p.s.a. (por. wyrok NSA z 5 marca 2018 r., II OSK 2136/17; z dnia 23 stycznia 2018 r., II FSK 2088/17).

Nietrafny jest też zarzut naruszenia art. 77 ust. 2 Konstytucji, który ustanawia zakaz zamykania drogi sądowej dochodzenia naruszonych wolności lub praw ustawą. Autor skargi kasacyjnej nie uzasadnił w sposób adekwatny do postawionego zarzutu, na czym polegało naruszenie tego przepisu, gdyż stwierdzenie przez skarżącego kasacyjnie w celu uzasadnienia tego zarzutu, że rozważania zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku są w wysokim stopniu ogólne i abstrakcyjne oraz pomijają analizę wiarygodności zgromadzonego materiału dowodowego objętego klauzulą tajności zupełnie nie koresponduje z treścią ww. przepisu wskazanego w petitum skargi kasacyjnej. Użyte w art. 77 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej pojęcie droga sądowa oznacza drogę sądową sensu largo, obejmującą postępowanie przed jakimkolwiek sądem przewidzianym w art. 175 Konstytucji (zob. wyrok SN z dnia 17 grudnia 1997 r. I CKN 370/97).

Wobec tego, że przekazanie Szefowi Urzędu do Spraw Cudzoziemców kompetencji do podejmowania rozstrzygnięć w przedmiocie wniosku, o którym stanowi art. 444 ustawy o cudzoziemcach (dotyczącego danych umieszczonych w wykazie lub Systemie Informacyjnym Schengen do celów odmowy wjazdu) wiąże się jednocześnie z poddaniem tych spraw jurysdykcji sądów administracyjnych, to o zamknięciu drogi sądowej dochodzenia naruszonych praw nie może być mowy.

W tym stanie sprawy, uznając skargę kasacyjną za pozbawioną usprawiedliwionych podstaw, Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art.184 p.p.s.a. jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. mając na względzie, że art. 204 i art. 205 § 2-4 w związku z art. 207 § 1 p.p.s.a. stanowią podstawę do zasądzenia zwrotu kosztów za wniesienie sporządzonej przez profesjonalnego pełnomocnika odpowiedzi na skargę kasacyjną (uchwała składu 7 sędziów NSA z dnia 19 listopada 2012 r. sygn. II FPS 4/12). Wobec zatem oddalenia skargi kasacyjnej od wyroku oddalającego skargę Naczelny Sąd Administracyjny zasądził na rzecz organu koszty zastępstwa procesowego radcy prawnego w kwocie określonej zgodnie z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 265 ze zm.) jako 50 % stawki wynikającej z § 2 pkt 6 w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a powołanego rozporządzenia.