Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z dnia 15 lipca 2019 r., sygn. akt II SA/Gl 9/19, po rozpoznaniu skargi Ogólnopolskiego Stowarzyszenia [...] z siedzibą w [...] uchylił zaskarżoną decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] listopada 2018 r. nr [...] oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] dnia [...] lipca 2018 r. nr [...], a także zasądził od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] na rzecz strony skarżącej kwotę 500 złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.
W skardze kasacyjnej od ww. wyroku uczestnik postępowania [...] S.A. z siedzibą w [...], reprezentowana przez radcę prawnego, zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:
- I. naruszenia przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:
- 1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302, z późn. zm.) dalej "p.p.s.a.", w zw. z art. 2 i 7 Konstytucji RP, poprzez wadliwe wykonanie funkcji kontrolnej i uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I, pomimo iż odpowiadały one prawu materialnemu i procesowemu;
- 2) art. 141 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. w zw. z 138 § 1 z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r., poz. 2096), dalej "k.p.a." poprzez zastosowanie pierwszego ze wspominanych przepisów w sytuacji, gdy organ II instancji nie naruszył 138 § 1 k.p.a., albowiem nie zaistniały w stanie faktycznym sprawy przesłanki do wydania rozstrzygnięcia o charakterze kasacyjnym;
- 3) art. 141 § 1 pkt 1 lit a p.p.s.a., poprzez zastosowanie, co wynikało z błędnej oceny prawidłowości zastosowania przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] norm wynikających z treści art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r. poz. 1202, z późn. zm.) w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b tej ustawy;
- 4) art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez niewyjaśnienie podstawy prawnej rozstrzygnięcia, a także nietrafne wskazania, co do dalszego postępowania, co jest związane z nietrafną ocena prawną sprawy;
- II. naruszenie przepisów prawa materialnego tj.:
- 1) art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r. poz. 1202, z późn. zm.) w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b tej ustawy poprzez niezastosowanie tych norm prawnych, wynikające z błędnego uznania, iż wykonane roboty budowlane stanowiły rozbudowę obiektu budowlanego, a więc nie były objęte wyjątkiem od obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę opisanym w treści ww. przepisów prawa;
- 2) art. 3 pkt 6 ustawy Prawo budowlane poprzez kwalifikowanie efektu wykonanych robót budowlanych, jako rozbudowy obiektu budowlanego.
W oparciu o powyższe zarzuty skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Ponadto w skardze kasacyjnej zawarto oświadczenie o zrzeczeniu się rozprawy w niniejszej sprawie.
W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca kasacyjnie wskazała, że zgodnie z regulacją zawartą w art. 28 ust. 1 ustawy Prawo budowlane roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29 i art.
30. Zdaniem skarżącej kasacyjnie skoro w przepisie art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy Prawo budowlane ustawodawca posłużył się pojęciem "urządzenia na obiektach budowlanych, w tym antenowe konstrukcje wsporcze i instalacje telekomunikacyjne", to jasne jest, że pozwolenie na budowę nie jest wymagane przy instalacji anten i konstrukcji wsporczych na istniejącej konstrukcji wieży kościelnej. Skarżąca kasacyjnie podniosła, że ustawą z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. Nr 106, poz. 675) znowelizowano art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy, w ten sposób, że pozwolenia na budowę nie wymagają roboty budowlane polegające na "instalowaniu urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, na obiektach budowlanych". W ocenie skarżącej kasacyjnie ustawodawca doprecyzował w ten sposób (a nie zmienił) dotychczasowe brzmienie przepisu, przesądzając tym samym, że nie tylko instalacja radiokomunikacyjna, ale również antenowa konstrukcja wsporcza, instalowane na istniejącym obiekcie budowlanym, jest rodzajem urządzenia budowlanego, którego montaż nie wymaga pozwolenia na budowę, za wyjątkiem tych, które wymagają przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko. Skarżąca kasacyjnie stwierdziła, że ustawodawca cały czas stara się stworzyć operatorom telefonii mobilnej uwarunkowania prawne do prowadzenia działalności, na którą wcześniej została im udzielona koncesja. Na ten moment również prowadzony jest proces legislacyjny nowelizujący m. in. przepis art. 29 ust. 2 pkt 15 pod kątem przyszłej budowy sieci 5G.
Skarżąca kasacyjnie podniosła, że zgodnie z literalnym brzmieniem ww. przepisu w obecnym brzmieniu instalacja anten i konstrukcji wsporczych mieści się przedmiotowo w jego zakresie, co nie budzi wątpliwości. Ponadto, przedmiotowe przedsięwzięcie nie zalicza się do wymagających przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko albo przedsięwzięć wymagających przeprowadzenia oceny oddziaływania na obszar Natura 2000, a więc nie wymaga uzyskania pozwolenia na budowę w trybie art. 29 ust. 3 ustawy Prawo budowlane.
W ocenie skarżącej kasacyjnie nie ma zatem większego znaczenia dla sprawy, czy wykonane prace budowlane zakwalifikujemy jako przebudowę czy rozbudowę, o której mowa w art. 3 pkt. 6 Prawa budowlanego, bo w każdym z tych przypadków, o ile mieszczą się w dyspozycji art. 29 ust.2 pkt 15 ustawy Prawo budowlane, stanowią wyjątek od ogólnej normy zawartej w art. 28 ust. 1 ustawy Prawo budowlane.
Skarżąca kasacyjnie podkreśliła, że stacje bazowe podlegają reżimowi nie tylko Prawa budowlanego, lecz również ustawy Prawo ochrony środowiska. Na podstawie art. 122a tej ustawy operatorzy telekomunikacyjni zobowiązani są do wykonania pomiarów poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku i do ich przekazania wojewódzkiemu inspektorowi ochrony środowiska oraz państwowemu wojewódzkiemu inspektorowi sanitarnemu. Natomiast na podstawie art. 152 ustawy operatorzy dokonują zgłoszeń emisyjnych organom ochrony środowiska (starosta lub prezydent miasta w przypadku miast na prawach powiatu). Inwestor dopełnił ww. obowiązków. Zdaniem skarżącej kasacyjnie wskazana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku kumulacja pól elektromagnetycznych nie ma podstawy prawnej.
Dalej skarżąca kasacyjnie zarzuciła, że konstatacja Sądu I instancji w kwestii wpływu ciężaru dodatkowo zainstalowanych elementów na konstrukcję całego obiektu i konieczności kontroli tego zdarzenia przez organ, nie ma również podstawy prawnej.
Ponadto skarżąca kasacyjnie stwierdziła, że nie sposób jest również zgodzić się z zarzutem Sądu, jakoby organ I instancji nie wykonał zaleceń [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] i nie ustalił dokładnie wszystkich parametrów anten. PINB podczas wizji ustalił kierunki (azymuty) anten przy pomocy kompasu, a nachylenie anten jedynie wzrokowo metodą porównawczą do innych elementów konstrukcyjnych, i na tej podstawie ocenił, iż nie można zarzucić niezgodności stanu zawartego w Analizie Środowiskowej ze stanem faktycznym. Dokładne zbadanie kierunków i nachylenia anten nie było możliwe bez użycia specjalistycznego sprzętu, którego PINB nie posiadał, z czego nie można wywodzić negatywnych skutków prawnych dla inwestora.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.
Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i dlatego podlega oddaleniu.
Na wstępie należy wyjaśnić, że zgodnie z art. 182 § 2 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym, gdy strona, która ją wniosła, zrzekła się rozprawy, a pozostałe strony, w terminie czternastu dni od dnia doręczenia skargi kasacyjnej, nie zażądały przeprowadzenia rozprawy.
W niniejszej sprawie pełnomocnik skarżącej kasacyjnie złożył oświadczenie o zrzeczeniu się rozprawy zaś organ nie zażądał jej przeprowadzenia. Dlatego też Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym.
Ponieważ postępowanie sądowoadministracyjne w przedmiotowej sprawie zostało wszczęte po dniu 15 sierpnia 2015 r., do uzasadnienia wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego znajduje zastosowanie art. 193 zd. 2 p.p.s.a., zgodnie z którym uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej.
Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny ocenił zarzuty postawione wobec zaskarżonego wyroku, uwzględniwszy, że rozpoznaniu podlega sprawa w granicach skargi kasacyjnej (art. 183 § 1 p.p.s.a.), gdyż nie stwierdzono przesłanek nieważności postępowania sądowego określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a.
W niniejszej sprawie zarzuty skargi kasacyjnej dotyczą zarówno naruszenia przepisów postępowania, jak i prawa materialnego, przy czym zarzuty procesowe sprowadzają się przede wszystkim do zanegowania prawidłowej kontroli dokonanej przez Sąd pierwszej instancji, w kontekście zastosowania art. 141 § 4 p.p.s.a., zaś zarzuty naruszenia prawa materialnego w postaci art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r. poz. 1202, z późn. zm.) w zw. art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b i art. 3 pkt 6 tej ustawy do wskazania na wadliwą kwalifikacje wykonanych robót budowlanych i błędne przyjęcie, że roboty te nie korzystały ze zwolnienia z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. Zasadniczy spór dotyczy zatem charakteru wykonanych robót budowlanych i odpowiedzi na pytanie o obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę, a w konsekwencji prawidłowości umorzenia postępowania administracyjnego, co z kolei zostało ocenione negatywnie przez Sąd I instancji.
Odnosząc się do powyższych zarzutów należy uznać, że stanowisko Sądu pierwszej instancji, według którego wykonane w sprawie roboty budowlane, wymagały pozwolenia na budowę, mimo częściowo błędnego i stosunkowo lakonicznego uzasadnienia jest trafne. W niniejszej sprawie nie jest bowiem istotna kwestia tzw. kumulacji pół, na które zwrócił uwagę Sąd I instancji, lecz właśnie charakter wykonanych robót i możliwość skorzystania ze zwolnienia ustawowego, o którym mowa w art. 29 ust.2 pkt 15 ustawy Prawo budowlane. Należy bowiem wskazać, że w ugruntowanym orzecznictwie sądowoadministracyjnym wskazuje się, że kwalifikacja prawna robót budowlanych nie może następować automatycznie, niezależnie od szczegółowych, technicznych założeń projektu przedstawionego przez inwestora, zaś zakwalifikowanie robót jako instalowanie antenowych konstrukcji wsporczych oraz instalacji radiokomunikacyjnych na obiektach budowlanych w rozumieniu art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy może nastąpić tylko wówczas, gdy ich umiejscowienie na obiektach budowlanych nie stanowi rozbudowy, nadbudowy lub przebudowy tych obiektów (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia: 12.10.2016r. o sygn. akt II OSK 3341/14; 16.02.2017r. o sygn. akt II OSK 1424/15; 22.02.2017r. o sygn. akt II OSK 1494/15).
Ewentualna zmiana parametrów obiektu powinna być zatem zakwalifikowana jako przebudowa lub rozbudowa stacji bazowej, a nie montaż urządzeń na istniejącym obiekcie budowlanym (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26.01.2012r. o sygn. akt II OSK 2145/10, LEX nr 112311)
W rozpoznawanej sprawie nie zakwestionowano ustaleń faktycznych organów administracji, z których wynika, że inwestor wykonał prace budowlane dotyczące stacji bazowej telefonii komórkowej [...] zamontowanej na wieży kościelnej, usytuowanej na nieruchomości zlokalizowanej w [...] przy ul. [...] na działce nr [...]. Jak ustalono w wyniku tych robót stacji dokonanej w lutym 2014 roku dokonano zmian polegających na: 1) demontażu stacji bazowej [...] (usunięcie anten, fiderów i urządzeń, 2) demontażu istniejących anten 3 szt., 3) demontażu urządzeń RRU z uchwytami mocującymi 9 szt.
3) montażu anten sektorowych typu 800 z uchwytami mocującymi 4 szt., 5) montażu urządzeń RRU 20 szt. zgodnie z projektem, 6) montażu zabezpieczenia drabinki włazowej. Anteny sektorowe zostały zabudowane na poziomach jak w projekcie, na poziomie 36 m 2 szt. o azymutach 140° i 320°, na poziomie 28 m - 1 szt. o azymucie 230°, na poziomie 23,5 m 1 szt. o azymucie 50°. W wyniku modernizacji azymuty uległy zmianie. Pozostałe elementy stacji bazowej zainstalowane na poziomie terenu nie uległy zmianie.
Analizując zakres robót wykonanych przez inwestora należy je odnieść do definicji zawartych w art. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2013 r. poz. 1409 ze zm.), w szczególności do definicji przebudowy. Zgodnie z art. 3 pkt 7a przebudowa innych obiektów budowlanych niż drogi to wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji. Stacja bazowa telefonii komórkowej zainstalowana na wieży kościelnej jest obiektem budowlanym, którego parametry użytkowe i techniczne zależą m.in. od parametrów wchodzących w skład takiej stacji bazowej anten. W orzecznictwie NSA akcentowane jest że rodzaj, moc i usytuowanie anten ma wpływ na działanie stacji bazowej telefonii komórkowej, a zatem na parametry użytkowe i techniczne obiektu budowlanego, w skład którego tego rodzaju urządzenie wchodzi (wyrok NSA z 2 kwietnia 2019 r., sygn. akt II OSK 1194/17). Skoro bowiem z § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz.U. z 2016 r. poz.
71) wynika, że od takich parametrów anten, jak równoważna moc promieniowana izotropowo i główna oś wiązki promieniowania, a także to, czy są one częścią instalacji radiokomunikacyjnej, radionawigacyjnej lub radiolokacyjnej, a nie radiolinii, zależy to, czy instalacja, której częścią jest ta antena, będzie przedsięwzięciem znacząco oddziałującym na środowisko lub przedsięwzięciem potencjalnie znacząco oddziałującym na środowisko, co z kolei ma wpływ na to, czy ta instalacja będzie przedsięwzięciem, co do którego zgodnie z art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz.U. z 2013 r. poz. 1235 ze zm.) będzie zachodził obowiązek przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, to należy wskazać, że ma to znaczenie dla oceny, czy takie przedsięwzięcie będzie wymagało pozwolenia na budowę w świetle art. 29 ust. 3 Prawa budowlanego. W konsekwencji takie roboty mogą być uznane za przebudowę obiektu budowlanego w rozumieniu art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego. Co do zasady zaś na wykonanie robót budowlanych wymagane jest, zgodnie z art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego, pozwolenie na budowę.
Wobec powyższego konieczne jest umożliwienie organom nadzoru budowlanego dokonania kontroli zmian w odniesieniu istniejącego obiektu budowlanego w zakresie zmiany parametrów użytkowych i technicznych takiego obiektu budowlanego, a w szczególności ocena tej stacji pod kątem zgodności z przepisami dotyczącymi ochrony środowiska, w przypadku zmiany anten stacji bazowej, które właśnie oddziałują na środowisko. Dlatego w ocenie NSA nie zachodzi żaden wyjątek od obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę przewidziany w art. 29 ust. 1 i 2 Prawa budowlanego, w szczególności wskazany w art. 29 ust. 2 pkt 15. Zainstalowanie nowych anten powinno być uznane za przebudowę co powoduje, że roboty budowlane związane z takim działaniem wymagają pozwolenia na budowę. Tym samym nie są zasadne podstawy kasacyjne, w których w różnym ujęciu kwestionuje się stanowisko Sądu pierwszej instancji, że pozwolenie na budowę w rozpoznawanej sprawie było wymagane.
W tym stanie rzeczy NSA na podstawie art. 184 p.p.s.a. skargę kasacyjną oddalił.