Uzasadnienie
1. Decyzją z dnia [...] października 2013 r. nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego nakazał J.G., jako właścicielowi działki nr ewid. [...] położonej przy ul. [...] sporządzić i dostarczyć organowi, w terminie 60 dni od daty otrzymania decyzji, 4 egz. projektu budowlanego zamiennego w [...] na działkach nr ewid. [...], uwzględniającego zmiany w zakresie konstrukcji oporowej na granicy z działką nr ewid. [...], zrealizowanej w sposób istotnie odbiegający od warunków określonych w decyzji znak: [...] z dnia [...] maja 2006 r. wydanej przez Prezydenta Miasta.
Decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym: postanowieniem z dnia [...] czerwca 2010 r. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wyznaczył Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego do załatwienia skargi złożonej przez J.G. dotyczącej różnego rodzaju robót i obiektów budowlanych wykonanych na działce nr ewid. [...]. W toku prowadzonego postępowania, na podstawie dokumentów i oględzin, organ ustalił, że pomiędzy tą działką a działką nr [...] należącą do J.G. znajduje się ogrodzenie z elementów drewnianych, oparte na słupkach stalowych osadzonych w podmurówce. W dalszym toku postępowania organ powziął przypuszczenie, że ogrodzenie to zostało wzniesione na konstrukcji oporowej - która została zrealizowana w warunkach samowoli budowlanej.
Po przeprowadzeniu ponownych oględzin i zgromadzeniu dokumentów organ ustalił, że konstrukcja oporowa pod ogrodzeniem została wykonana przez Przedsiębiorstwo [...] sp. z o.o.. Przedstawiony przez J.G. projekt budowlany zamienny budynku mieszkalnego przewidywał budowę konstrukcji oporowej o wysokości 60-75 cm, grubości 25 cm i długości 19 metrów – na granicy obu działek. Opisane wyżej parametry nie odpowiadają jednak wymiarom rzeczywistym i są inne niż opisane w projekcie. Z tych względów wydane zostało postanowienie nr [...] z dnia [...] kwietnia 2011r., którym nałożono na właścicieli obu działek obowiązek dostarczenia określonych dokumentów.
Następnie, wobec niewykonania obowiązku decyzją z dnia [...] lutego 2012 r. nr [...] nakazał rozbiórkę konstrukcji oporowej wraz ze znajdującym się na niej ogrodzeniem. W wyniku odwołań J.G. oraz A. i G.Z. organ II instancji decyzją z dnia [...] marca 2012 r. uchylił zaskarżoną decyzję PINB i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia.
2. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ I instancji ustalił, że wzniesiona konstrukcja różni się pod względem podstawowych parametrów (długość, wysokość) od budowli objętej pozwoleniem na budowę nr [...]. Z tych względów w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. nr 243 poz. 1623 ze zm.).
Na podstawie dołączonej do protokołu oględzin, mapy geodezyjnej i pomiaru uzupełniającego stwierdzono, że konstrukcja oporowa w całości znajduje się na działce nr [...]. W konsekwencji postanowieniem nr [...] z dnia [...] września 2012 r. nałożono na właściciela tej działki czyli J.G. obowiązek dostarczenia określonych dokumentów. W odpowiedzi strona zakwestionowała ten obowiązek podnosząc, że nie powinna być adresatem obowiązku. Wobec jego niezrealizowania organ decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r. nr [...] nakazał J.G. rozbiórkę przedmiotowej budowli.
Organ drugiej instancji nie uwzględniając stanowiska skarżącego J.G. decyzją z dnia [...] marca 2013 r., nr [...] utrzymał w mocy rozstrzygnięcie PINB.
Na skutek skargi złożonej przez skarżącego J.G. Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. wyrokiem z dnia 28 maja 2013 r., w sprawie II SA/Go 285/13 uchylił decyzje organów nadzoru budowlanego obu instancji oraz postanowienie nr [...] wydane przez PINB. W uzasadnieniu tego wyroku podzielił stanowisko organów dotyczące kwalifikacji obiektu jako konstrukcji oporowej. Zakwestionowano natomiast przyjęty tryb postępowania legalizacyjnego wskazując, że budowa muru oporowego przewidziana została w zamiennym projekcie zagospodarowania terenu sporządzonego w kwietniu 2006 r. dla działek nr [...] zatwierdzonego decyzją z dnia [...] maja 2006 r. nr [...]. Natomiast dokumentacja projektowa dotycząca obiektu na działce nr [...] nie przewidywała wzniesienia muru oporowego na granicy z działką nr [...].
Powyższa analiza prowadziła do wniosku, że wzniesienie przedmiotowego muru oporowego nastąpiło na podstawie pozwolenia na budowę nr [...], jednakże z istotnymi odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego (art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowalnego). Z tego też względu Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał za błędne stanowisko organów, które zakwalifikowały samowolnie wzniesiony mur oporowy jako przypadek z art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego.
W uzasadnieniu powołanego wyroku wskazano także, ze kwestia lokalizacji konstrukcji względem obu działek nie ma charakteru sprawy administracyjnej. Zasadnicze znaczenie dla badanej sprawy ma natomiast decyzja o pozwoleniu na budowę i zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego, która pozwala na wzniesienie muru oporowego na działce nr ewid. [...]. Za prawidłowe natomiast uznał Sąd uczynienie adresatem nakładanych obowiązków obecnego właściciela tej działki – J.G.. Wyrok ten stał się prawomocny wobec jego niezaskarżenia przez strony.
3. W toku ponownego rozpoznania sprawy organ I instancji w dniu [...] września 2013 r. przeprowadził dodatkowe oględziny ustalając, że stan faktyczny nie uległ zmianie od dnia poprzedniej kontroli. Uwzględniając poczynione wcześniej ustalenia oraz ocenę prawną wyrażoną w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. z dnia 28 maja 2013 r., w sprawie II SA/Go 285/13, podstawie art. 83 ust. 1, art. 51 ust. 1 pkt 3 i ust. 7 i art 52 Prawa budowlanego organ I instancji nałożył na skarżącego wskazany na wstępie uzasadnienia (pkt 1) obowiązek.
W odwołaniu J.G. zarzucił decyzji organu I instancji naruszenie wskazanych szeregu przepisów postępowania administracyjnego oraz art. 52 Prawa budowlanego podnosząc w szczególności, że nie jest inwestorem budowy przedmiotowej budowli, zaś w świetle mapy geodezyjnej granica między działkami nr [...] przebiega przez całą długość konstrukcji oporowej, wobec czego obiekt ten znajduje się "po części na każdej z działek". Ponadto wskazał, że skoro decyzja o pozwoleniu na budowę nr [...] została wydana w dniu [...] maja 2006 r., to przy braku realizacji obiektu budowlanego – konstrukcji oporowej, pozwolenie to wygasło w maju 2009 r. (po trzech latach od wydania pozwolenia). Zatem w ocenie skarżącego w sprawie nie mógł wystąpić przypadek istotnego odstąpienia od warunków udzielonego pozwolenia na budowę i zatwierdzonego projektu budowlanego.
Organ drugiej instancji w decyzji wydanej w dniu [...] grudnia 2013 r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji, modyfikując jedynie termin realizacji wskazanego obowiązku na dwa miesiące od daty otrzymania przez skarżącego tejże decyzji. Zdaniem organu odwoławczego zarzuty odwołania nie były zasadne. W tej mierze organ powołał się na związanie oceną prawną wyrażoną w wyroku z dnia 28 maja 2013 r. w sprawie II SA/Go 285/13 zaznaczając, że w sprawie, po wydaniu orzeczenia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny nie wystąpiły nowe okoliczności. Organ wskazał, że konstrukcja oporowa jest budowlą w rozumieniu art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego, zaś jej budowa nastąpiła w warunkach istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego oraz decyzji Prezydenta Miasta z dnia [...] maja 2006r. zatwierdzającej zamienny projekt budowlany budynku mieszkalnego jednorodzinnego wolnostojącego do realizacji na działkach nr [...], której adresatem pozostaje J.G..
Zdaniem organu wnioski dowodowe złożone w toku postępowania organu I instancji po uprawomocnieniu się wyroku z dnia 28 maja 2013 r., nie stanowią "nowych dowodów i okoliczności" bowiem dotyczą one dokumentów, które znajdowały się w aktach sprawy w momencie rozpatrywania sprawy przez Sąd. Bez wpływu na stan sprawy pozostała, zdaniem organu, również okoliczność powołana w odwołaniu od decyzji PINB nr [...] z dnia [...] października 2013 r. o przyjęciu nowej mapy do zasobu kartograficznego-geodezyjnego, jak wskazał bowiem sąd: "kwestia rzeczywistego posadowienia muru nie ma charakteru sprawy administracyjnej. Zasadnicze znaczenie dla badanej sprawy ma wskazana powyżej decyzja o pozwoleniu na budowę i zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego, która pozwala ma wzniesienie muru oporowego na działce nr ewid. [...]".
Za nietrafny uznano również zarzut odwołania w kwestii braku podstaw do prowadzenia postępowania w trybie istotnych odstępstw z powodu wygaśnięcia decyzji o pozwoleniu na budowę. Wygaszenie decyzji stosownie do art. 162 § 1 i § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego następuje w drodze decyzji administracyjnej przez organ, który wydał decyzję podlegającą wygaszeniu w I instancji. Natomiast z akt sprawy w żadnym razie nie wynika, by decyzja Prezydenta Miasta z dnia [...] maja 2006 r. była przedmiotem wygaszenia w drodze decyzji administracyjnej.
Odnosząc się do nałożonego obowiązku organ wskazał na dyspozycję art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego podnosząc, że decyzja ta nie musiała być poprzedzona postanowieniem o wstrzymaniu prowadzeniu robót budowlanych wydanym na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego, w sytuacji gdy budowa została już zakończona.
W ocenie organu odwoławczego przedmiotowa konstrukcja oporowa nie narusza przepisów, w tym w przepisów techniczno-budowlanych, w sposób niedąjący możliwości legalizacji, czy też nawet wymagający wykonania określonych robót naprawczych. W szczególności ustalenia PINB podjęte w toku dotychczasowego postępowania w drodze oględzin nie wskazują, aby omawiana konstrukcja stwarzała zagrożenie dla życia lub zdrowia ludzi, bezpieczeństwa mienia i środowiska. Rozwiązania legalizujące stanowić będą przedmiot obowiązku – dostarczenia projektu budowlanego zamiennego, którego weryfikacja nastąpi w trybie art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego. Organ wskazał także, że skoro jednak zamienny projekt budowlany powinien uwzględniać zmiany wynikające z wykonanych już robót budowlanych, to nie ma przeszkód do wykorzystania wcześniejszej dokumentacji technicznej w zakresie, w jakim w dalszym ciągu jest ona aktualna.
- 4. W skardze złożonej do tutejszego Sądu w terminie i z zachowaniem wymogów formalnych J.G. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i zasądzenie kosztów postępowania zarzucając jej:
- 1) naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 78 §1, art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r. poz. 267, dalej k.p.a.), poprzez pominięcie przez organy obu instancji, istotnych dla sprawy, wniosków dowodowych skarżącego i w konsekwencji brak prawidłowych ustaleń koniecznych do weryfikacji okoliczności stanowiących podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia oraz dokonanie oceny tych okoliczności na podstawie niekompletnego materiału dowodowego,
- 2) obrazę przepisów postępowania, która mogła mieć wpływ na treść zaskarżonego rozstrzygnięcia poprzez naruszenie przepisu art. 107 § 3 k.p.a. albowiem organy rozpatrujące sprawę nie odniosły się do złożonych przez skarżącego wniosków dowodowych,
- 3) błąd w ustaleniach faktycznych mający wpływ na treść zaskarżonego rozstrzygnięcia, polegający na przyjęciu, że konstrukcja oporowa znajduje się w całości na działce nr [...], której skarżący jest właścicielem, podczas gdy ustalenia te stoją w oczywistej sprzeczności z aktualnym stanem faktycznym, co w dalszej konsekwencji spowodowało, że skarżącego niesłusznie uczyniono adresatem zaskarżonej decyzji,
- 4) błąd w ustaleniach faktycznych mający istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, polegający na przyjęciu, że wniosek skarżącego z dnia [...] kwietnia 2006 r. o zmianę decyzji o pozwoleniu na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego położonego na dz. nr [...] stanowi jednocześnie wniosek o pozwolenie na budowę konstrukcji oporowej na granicy działek nr [...],
- 5) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę decyzji mający istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, polegający na bezpodstawnym przyjęciu, że decyzja z dnia [...] maja 2006 r., zatwierdzająca zamienny projekt budowlany budynku mieszkalnego jednorodzinnego wolnostojącego, do realizacji na dz. nr [...] i udzielająca pozwolenia na budowę w tym zakresie, zawiera jednocześnie pozwolenie na budowę konstrukcji oporowej,
- 6) błąd w ustaleniach faktycznych mający istotny wpływ na treść zaskarżonej decyzji, polegający na przyjęciu, że załączony do wniosku o pozwolenie na budowę projekt budowlany zamienny jest zgodny z przepisami zawartymi w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. Nr 120, poz. 1133) i może stanowić podstawę do wydania decyzji o pozwoleniu na budowę konstrukcji oporowej położonej na granicy działek nr [...],
- 7) błąd w ustaleniach faktycznych mający wpływ na treść zaskarżonego rozstrzygnięcia polegający na przyjęciu, że skarżący jest inwestorem i/lub właścicielem konstrukcji oporowej, podczas gdy ustalenia te stoją w oczywistej sprzeczności ze stanem faktycznym i prawnym,
- 8) naruszenie prawa przez niewłaściwe zastosowanie art. 52 Prawa budowlanego w wyniku błędnego przyjęcia, że skarżący jest inwestorem i/lub właścicielem konstrukcji oporowej co miało istotny wpływ na wynik sprawy,
- 9) naruszenie przepisów prawa procesowego tj. art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a., przez nie wyłączenie pracowników obu instancji od udziału w postępowaniu w sprawie w której brali udział w wydaniu zaskarżonej decyzji.
W obszernym uzasadnieniu skargi przedstawił historię sporu z organem rozwinął argumentację w zakresie każdego z podniesionych zarzutów podkreślając, że stan faktyczny sprawy został ustalony wadliwie, co skutkuje tym, iż nie powinien być adresatem decyzji.
W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Uczestnik postępowania G.Z. poparł stanowisko organu.
Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje
5. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r., nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Z kolei art. 3 § 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2012 roku, poz. 270 ze zm., dalej p.p.s.a., stanowi, że kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne.
W wyniku takiej kontroli decyzja może zostać uchylona w razie stwierdzenia, że naruszono przepisy prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub doszło do takiego naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogłoby w istotny sposób wpłynąć na wynik sprawy, ewentualnie w razie wystąpienia okoliczności mogących być podstawą wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), b) i c) p.p.s.a.). Sąd może również stwierdzić nieważność decyzji w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach (art. 145 § 1 punkt 2 p.p.s.a.).
Z kolei z art. 134 § 1 p.p.s.a. wynika, że Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wykładnia powołanego wyżej przepisu wskazuje, że Sąd ma prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony.
6. Kwestią kluczową dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego rozstrzygnięcia są konsekwencje prawne płynące z wyroku tutejszego sądu wydanego w tej sprawie przy rozpoznawaniu skargi na decyzję organu II instancji z dnia [...] marca 2013 r. (sprawa II SA/Go 285/13). Rozstrzygając ponownie sprawę organy, zgodnie z art. 153 p.p.s.a. zostały związane oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania, zawartymi w wyroku WSA z dnia 28 maja 2013 r. Związanie to dotyczyło zarówno kwalifikacji prawnej jak i okoliczności faktycznych uzasadniających stosowanie takich, a nie innych przepisów prawa materialnego. Odnosząc się do kwestii związania należy wskazać, że ocena prawna może dotyczyć także prawidłowości korzystania z uznania administracyjnego. Dla organu rozpatrującego ponownie sprawę ma ona charakter wiążący w tym sensie, w jakim był ona konsekwencją uchylenia poprzednio wydanej decyzji determinując treść wyroku kasatoryjnego. Dla niniejszego sądu oznacza zakaz formułowania ocen sprzecznych z treściami poprzednich wyroków wydanych w tej sprawie oraz nakaz reagowania w treści nowego rozstrzygnięcia w razie stwierdzenia braku zastosowania do wskazań w zakresie dalszego postępowania administracyjnego (por. T. Woś [w:] T. Woś, H. Knysiak-Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2009, s. 620 i 621).
W następstwie związania określonego w art. 153 p.p.s.a. organ administracji jest obowiązany rozpatrzyć sprawę ponownie, stosując się do oceny prawnej zawartej w uzasadnieniu wyroku, bez względu na poglądy prawne wyrażone w orzeczeniach sądowych w innych sprawach, a tym bardziej w orzeczeniach organów administracyjnych wydanych w innych sprawach. Rozpoznając sprawę powtórnie, organ administracji ma zatem obowiązek zastosować wchodzące w grę przepisy prawa w znaczeniu nadanym mu przez sąd administracyjny. Nawet w wypadku sporu co do stanu faktycznego będącego podstawą subsumcji prawa, a więc i oceny prawnej lub odmiennej interpretacji prawa albo nawet możliwości niezgodności oceny sądu z prawem obowiązującym, zapatrywania prawne wynikające z oceny prawnej sądu mają moc wiążącą do czasu, aż wyrok zostanie wzruszony w przewidzianym do tego trybie. Z tych też względów uznaje się, że art. 153 p.p.s.a. jest również przepisem prawa materialnego, ponieważ wiążąco określa znaczenie przepisu prawa, stanowiącego podstawę prawną decyzji administracyjnej (por. wyrok NSA z dnia 18 marca 2014 r., I OSK 2344/13, dostępny w bazie orzeczeń na stronie internetowej NSA).
7. Zaakcentowanie skutków wynikających ze związania co do podstawy materialnoprawnej oraz podstaw faktycznych sporu jest tym bardziej konieczne, że w istocie odwołanie i skarga dotyczą kwestii, o których wypowiedział się już w sposób jednoznaczny tutejszy sąd w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2013 r. Wskazano tam, po pierwsze, na prawidłowy tryb legalizacji czyli przepisy art. 50 i 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowalnego, po drugie przesądzono fakt istotnego odstępstwa od projektu budowlanego (w tym projektu budowlanego zamiennego), po trzecie uznano, że adresatem takiej decyzji powinien być obecny właściciel działki nr [...] czyli skarżący J.G.. Jednocześnie w uzasadnieniu powołanego orzeczenia Sąd stwierdził, że wbrew zarzutom skargi Pana J.G. zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do przyjęcia, że mur znajduje się na działce nr [...], bądź też że położony jest po obu granicach działek nr [...], podkreślając, że kwestia rzeczywistego posadowienia muru nie ma charakteru sprawy administracyjnej.
W tej perspektywie słuszne jest stanowisko organu, że wnioski dowodowe skarżącego zawarte pismach z dnia [...] września 2013 r., [...] września 2013 r., [...] września 2013 r., [...] września 2013 r. oraz [...] października 2013 r., co do daty nabycia nieruchomości przed wykonaniem konstrukcji przez [...] sp. z o.o.; faktycznej lokalizacji obiektu względem działek nr [...]; treści (sentencji) decyzji nr [...] – zatwierdzającej projekt budowlany zamienny dla działek nr [...]; spełnienia wymagań dotyczących zawartości projektu budowlanego; wykonywania robót ziemnych na działce nr ewid. [...] dotyczyły stanu faktycznego ustalonego w sprawie II SA/Go 285/13. W kontekście jednoznacznej oceny wyrażonej w tym wyroku nie miało również znaczenia to, co skarżący zamierzał wykazywać za pomocą zaktualizowanej mapy geodezyjnej.
Środkiem służącym rewizji ustaleń, decydujących dla określenia charakteru obiektu i odstępstwa od projektów, trybu legalizacji oraz adresata obowiązków była bowiem skarga kasacyjna, której J.G. nie wywiódł. Na tym etapie sprawy odmienna ocena materiału dowodowego stanowi prawnie niedopuszczalną polemikę z prawomocnym wyrokiem sądu administracyjnego (zob. wyrok NSA z 7 grudnia 1999 r., I SA 1089/99, także także J.P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2008, s. 381).
To, czemu skarżący poświęca szczegółową uwagę w odwołaniu i skardze, co wielokrotnie podkreślał w swoich pismach i wystąpieniu na rozprawie zostało więc wcześniej przesądzone. Wskazany wyrok stał się wiążący dla organów nadzoru budowlanego obu instancji, zaś sformułowane w nim wnioski stanowiące wytyczne co do dalszych działań zostały w sprawie zrealizowane, gdyż organ ustaliwszy podczas wizji niezmienność stanu faktycznego (nie wystąpiła również zmiana stanu prawnego) wydał decyzję stanowiącą pierwszy warunek trybu legalizacyjnego określając w niej zakres oraz wymogi dokumentacji projektowej i słusznie uznając, że w sprawie zachodzą warunki do legalizacji oraz możliwe jest wykorzystanie dotychczas zgromadzonej dokumentacji projektowej i technicznej.
8. Jak trafnie wskazał organ nadzoru budowlanego, na inwestora można nałożyć jedynie obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego albo też równocześnie zobowiązać go do wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Z brzmienia przepisu art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego wynika, że zobowiązanie do wykonania wyżej wspominanych czynności lub robót budowlanych następuje tylko w razie potrzeby, czyli wtedy, gdy organ stwierdzi, że dotychczas wykonane roboty budowlane nie są zgodne z prawem, w szczególności z przepisami techniczno-budowlanymi. W sprawie niniejszej organ nadzoru budowlanego, opierając się na przedstawionej ocenie technicznej uznał prawidłowo, że nie zachodzi uzasadniona potrzeba nałożenia na inwestora dodatkowego obowiązku doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem. Jednocześnie należy też zauważyć, że przedstawiony w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego zamienny projekt budowlany będzie podlegał weryfikacji przez organ nadzoru budowlanego pod kątem jego zgodności z prawem, przepisami techniczno-budowlanymi czy przepisami dotyczącymi zagospodarowania przestrzennego (por. wyroki NSA z dnia 1 lipca 2011 r., II OSK 705/10, Lex nr 863289 i z dnia 26 maja 2011 r., II OSK 923/10, Lex nr 1081953).
Mając powyższe na uwadze, należy stwierdzić, że skoro organy nadzoru budowlane działające w sprawie niniejszej ustaliły w sposób niebudzący wątpliwości, realizując wytyczne zawarte w wyroku z dnia 28 maja 2013 r., że odstępstwa od zatwierdzonego w pozwoleniu na budowę projektu budowlanego oraz projektu zamiennego, te miały charakter istotny, to stanowiło to podstawę do wszczęcia postępowania naprawczo-legalizacyjnego w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Tym samym uznać też należało, że w sytuacji, gdy organ nie widział uzasadnionej potrzeby zobowiązania inwestora do wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, to wydane w sprawie decyzje nakładające na inwestora obowiązek przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, sporządzonego przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane i uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych, zostały wydane zgodnie z powołanym wyżej przepisem.
9. Jeśli chodzi o zarzut wyłączenia pracownika organu zawarty w końcowej części skargi nie jest on zasadny. Pracownik podlega wyłączeniu z udziału w sprawie, w której uczestniczył w niższej instancji w wydaniu zaskarżonej decyzji (art. 24 § 1 pkt 5). Należy przyjąć, że powyższy przepis wyłącza pracownika z udziału w postępowaniu odwoławczym, jeżeli uczestniczył uprzednio w postępowaniu przed organem pierwszej instancji, w którym wydano zaskarżoną odwołaniem decyzję. Taka sytuacja w sprawie nie zachodzi. Skarżącemu chodzi, jak można sądzić, o przyczyny wyłączenia nie znane kodeksowi postępowania administracyjnego, a przewidziane w procedurach sądowych (np. art. 18 § 1 pkt 6a p.p.s.a.). Ta jednak gwarancja ze względu na istotę i cele kontroli sądowej jest dalej idąca i nie podlega automatycznemu przełożeniu na procedurę administracyjną. Nadto należy podkreślić, że decyzje wydały osoby pełniące funkcję organu, nie zaś jego pracownicy (por. uchwała 7 sędziów NSA z dnia 20 maja 2010 r., I OPS 13/09, ONSAiWSA 2010, z. 5 poz. 82). Jest to też odmienna sytuacja od tej, na którą zwrócił uwagę tutejszy sąd w sprawie II SA/Go 40/11, powołanej przez skarżącego. Tam bowiem problem dotyczył wyłączenia osoby upoważnionej do działania w imieniu organu. W postępowaniu sądowym zaś (porównując skład orzekający w niniejszej sprawie oraz w sprawie II SA/ Go 285/13) gwarancja proceduralna z art. 18 § 1 pkt 6a p.p.s.a została zrealizowana.
Z tych względów na podstawie art. 151 p.p.sa. skarga podlegała oddaleniu.