Uzasadnienie
Zaskarżonym postanowieniem Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we Wrocławiu (DWINB), działając na podstawie art. 138 § 2 w związku z art. 144 k.p.a. uchylił w całości postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Kłodzku (PINB) nr 1111/2020 z dnia 8 października 2020 r. wstrzymujące prowadzenie robót budowlanych polegających na rozbudowie budynku gospodarczego na posesji nr [...] we wsi B. oraz nakładające na inwestora obowiązek przedłożenia wymaganych dokumentów legalizacyjnych, przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.
Przedmiotowe postanowienie podjęte zostało w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych.
PINB w dniu 7 czerwca 2019 r przeprowadził kontrolę w sprawie zgodności wybudowania garażu i tarasu na nieruchomości we wsi B. [...]. W protokole z kontroli odnotowano, że nieruchomość jest przedmiotem współwłasności J. S. i J. O. Przed 2001 r. znajdował się na niej budynek mieszkalno- gospodarczy wybudowany przed 1945 r. oraz budynek gospodarczy. Usytuowanie budynków przedstawiono na załączniku graficznym nr 1. Opisano, że w budynku mieszkalnym znajdują się dwa lokale mieszkalne - lokal mieszkalny J. O. na parterze oraz lokal mieszkalny J. S. na pierwszym piętrze. Starosta Kłodzki decyzją nr 62/B/2000 z dnia 7 marca 2000 r. udzielił J. O. i J. S. pozwolenia na budowę obejmującego dobudowę budynku gospodarczego do budynku mieszkalno - gospodarczego. Zatwierdzony przez Starostę Kłodzkiego projekt budowlany przewidywał wykonanie parterowego budynku gospodarczego, niepodpiwniczonego, z nieużytkowanym poddaszem z dwuspadowym dachem o małym spadku.
Ponadto ww. projekt przewidywał wykonanie wiatrołapu z wejściem do budynku. W 2005 r. stwierdzono, że dobudowa została wykonana niezgodnie z uzyskanym pozwoleniem na budowę i zatwierdzoną dokumentacją projektową, co spowodowało wdrożenie przez PINB stosownego postępowania i wydanie decyzji zmierzającej do przywrócenia stanu zgodnego z prawem. Decyzją nr 1561/2013 z dnia 7 listopada 2013 r. DWINB uchylił tę decyzję w całości i orzekając o istocie sprawy odmówił zatwierdzenia przedłożonego projektu budowlanego nakazując rozbiórkę budynku gospodarczego.
W protokole z kontroli stwierdzono również, że: "po wybudowaniu przez J. O. wiatrołapu J. S. wykonała na nim posadzkę z płytek terakotowych, balustradę drewnianą, otwór w ścianie istniejącego budynku i zamontowała w nim drzwi balkonowe. Po wybudowaniu przez J. O. budynku, który podlega rozbiórce na podstawie decyzji DWINB nr 1561/2013 z dnia 7 listopada 2013 r. J. S. rozbudowała istniejący budynek gospodarczy wydłużając go około 1,50m i zmieniła sposób jego użytkowania na garaż samochodowy. Obecnie ww. budynek na długość około 6,27m i szerokość 3,07m. Garaż jest niepodpiwniczony, jednokondygnacyjny, murowany o płaskim spadowym dachu, o konstrukcji drewnianej krytym papą na deskowaniu. Skrzydła bramy samochodowej metalowe. Posadzka cementowa". Usytuowanie garażu i tarasu przedstawiono na załącznikach nr 2 i 3 do protokołu. J. S. nie przedłożyła pozwolenia na budowę na wykonanie ww. robót.
Protokół został podpisany przez J. S. oraz pełnomocnika J. O. W tym stanie faktycznym PINB wszczął postępowanie w sprawie rozbudowy przez J. S. budynku gospodarczego (garażu samochodowego) na posesji nr [...] we wsi B. bez uzyskania pozwolenia na budowę w toku którego wydał, na podstawie art. 81 c ust. 2 Prawa budowlanego, postanowienie z dnia 2 września 2019 r. wstrzymujące prowadzenie robót budowlanych i wzywające inwestora do przedłożenia dokumentów legalizacyjnych. Postanowienie to zostało rozstrzygnięciem DWINB z dnia 10 stycznia 2020 wyeliminowane w całości z obrotu prawnego.
Kontynuując postępowanie PINB postanowieniem z dnia 8 października 2020r. wydanym na podstawie art. 48 ust. 2 i 3 Prawa budowlanego wstrzymał roboty budowlane polegające na rozbudowie przez J. S. budynku gospodarczego na posesji nr [...] we wsi B. oraz nałożył na nią obowiązek dostarczenia dokumentów niezbędnych dokumentów legalizacyjnych. Organ stwierdził, że do rozbudowy budynku doszło bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę.
Postanowienie to w drodze zażalenia oprotestowała J. S. zarzucając organowi naruszenie art. 29 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy – Prawo budowlane poprzez błędne przyjęcie, że rozbudowa przedmiotowego budynku gospodarczego wymagała pozwolenia na budowę wnosząc o uchylenie w całości zaskarżonego postanowienia i rozstrzygnięcie przez organ II instancji co do istoty sprawy.
Żaląca się wskazała, że wobec otrzymanych zawiadomień o wszczęciu postępowania w sprawie rozbudowy przedmiotowego budynku gospodarczego przedłożyła organowi I instancji posiadaną dokumentację, w tym decyzję nr 114/99 z dnia 4 września 1999r. o warunkach zabudowy oraz wniosek o pozwolenie na dobudowanie balkonu nad gankiem i przebudowanie komórki gospodarczej na garaż z dnia 9 grudnia 1999r. Przedłożyła także dokumentację świadczącą o tym, że PINB prowadził już postępowanie w tożsamym przedmiocie co obecnie, które nie wykazało żadnych nieprawidłowości. Według zaś obecnie obowiązujących przepisów prawa budowlanego nie jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę, jak również na przebudowę garaży czy wolno stojących budynków gospodarczych.
Po zapoznaniu się z ww. zażaleniem i analizie materiału dowodowego DWINB stwierdził, że zgromadzony przez organ I instancji materiał dowodowy nie pozwala na przyjęcie "którejkolwiek" podstawy prawnej i wydanie orzeczenia umożliwiającego wstrzymanie robót budowlanych i nałożenie obowiązku dostarczenia dokumentów legalizacyjnych przewidzianego w Prawie budowlanym bądź umorzenie postępowania.
Przede wszystkim, zdaniem organu, z materiału dowodowego nie wynika, dlaczego rozbudowa przedmiotowego garażu wymagałaby uzyskania pozwolenia na budowę, w szczególności gdy nie przekracza on powierzchnią zabudowy 35m2 oraz gdy dokonano rozbudowy komórki gospodarczej a nie budowy nowego obiektu budowlanego. Powyższe nie wynika także z uzasadnienia decyzji organu I instancji. Organ zauważył, że w stanie prawnym obowiązującym w dacie rozbudowy budynku gospodarczego (rok 2000), taka inwestycja wymagała uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę, jednakże biorąc pod uwagę przepisy Prawa budowlanego z daty wszczęcia postępowania (t. j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1186) budowa, w tym też rozbudowa (zgodnie z definicją legalną zawartą w art. 3 pkt 6 Pb) wolnostojącego budynku gospodarczego, jak i garażu do 35m2 nie była już objęta obowiązkiem uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę a jedynie zgłoszeniem do właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej (art. 29 ust. 1 pkt 1 Pb). Dopiero w przypadku gdy dany obiekt przekracza wyznaczoną powierzchnię, nie podlega on takiemu wyłączeniu, przez co obejmuje go procedura legalizacyjna zawarta art. 48 Pb, a nie 49b Pb.
W uznaniu organu II instancji przedmiotowej sprawy nie można także rozpatrywać, bez rozważenia okoliczności uchylenia decyzji Starosty Kłodzkiego o pozwoleniu na budowę nr 62/B/2000 z dnia 7 marca 2000 r. we wznowionym postępowaniu oraz decyzji wydanych przez PINB jak i DWINB. W aktach sprawy brakuje rozstrzygnięć związanych z prowadzonym postępowaniem w sprawie istotnych odstępstw od projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją Starosty Kłodzkiego z dnia 7 marca 2000 r., jak i projektu budowlanego objętego tym postępowaniem. Taki materiał dowodowy wykluczyłaby wątpliwości, co do tożsamości prowadzonych postępowań związanych z działką ewidencyjną nr [...] we wsi B. nr [...]. Bez tych kluczowych dowodów nie jest też – zdaniem organu - możliwa ocena pod kątem prawidłowości prowadzonego postępowania na podstawie któregokolwiek z przepisów prawa budowlanego mogących mieć zastosowanie w sprawie a zawartych w art. 48, 49b, 50-51 Prawa budowlanego.
Z tych przyczyn DWINB uznał, że zaskarżone rozstrzygnięcie zostało wydane przedwcześnie a organ I instancji dopuścił się naruszenia zasad prowadzenia postępowania administracyjnego wyrażonych w art. 7, art. 77 § 1, i art. 80 k.p.a. Zgromadzony dotychczas materiał dowodowy jest bowiem niewystarczający do zastosowania procedur przewidzianych art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, w szczególności dla wydania postanowienia na podstawie art. 48 ust. 2 i 3 tej ustawy. Zasadnym stało się zatem uchylenie przedmiotowego postanowienia i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Jednocześnie DWINB zalecił aby przy ponownym rozpatrywaniu sprawy organ I instancji tak przeprowadził postępowanie dowodowe, aby wyjaśnić okoliczności faktyczne związane z wydanym pozwoleniem na budowę przez Starostę Kłodzkiego, postępowaniem naprawczym prowadzonym przez PINB oraz kwalifikacji dokonanej rozbudowy pod względem obowiązujących przepisów i zastosowanie właściwego przepisu Prawa budowlanego.
Organ wyjaśnił także, że w sprawie nie zaszła konieczność przeprowadzenia postępowania na podstawie art. 136 Kpa, gdyż zakres koniecznego do zebrania materiału dowodowego (decyzje Starosty Kłodzkiego, zatwierdzony projekt budowlany, rozstrzygnięcia podjęte w postępowaniu naprawczym) i zakres przeprowadzenia postępowania administracyjnego (włączenie dowodów do akt sprawy oraz odpowiednia kwalifikacja przedmiotu postępowania z wykorzystaniem właściwego przepisu Prawa budowlanego) naruszałby zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego wyrażoną w art. 15 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez zastąpienie w całości organu I instancji w aktualnym momencie postępowania.
Mając na względzie braki w zakresie przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego, zebranego materiału dowodowego, jak również przedwczesne przyjęcie, że na ten moment materiał dowodowy zebrany w sprawie i okoliczności faktyczne pozwalają organowi nadzoru budowlanego wydać postanowienie na podstawie art. 48 ust. 2 i 3 - Prawa budowlanego, zasadnym było zastosowanie w sprawie art. 138 § 2 k.p.a. w związku z art. 144 k.p.a.
Odnosząc się do zażalenia i kwestii w nim podnoszonych organ uznał, że na ten moment przedwczesnym było wydanie postanowienia przez organ I instancji, ponadto bezsprzecznie nie można ocenić, czy konieczne będzie wdrożenie trybu legalizacji samowoli budowlanej na podstawie art. 49b Pb, czy też zastosowanie będą miały inne przepisu Prawa budowlanego. Równocześnie organ I instancji nie zebrał materiału dowodowego pozwalającego wykluczyć okoliczność prowadzenia sprawy w tym samym przedmiocie, przez co organ odwoławczy nie mógł ocenić okoliczności faktycznych związanych robotami budowlanymi wykonanymi na przedmiotowej nieruchomości na początku XXI wieku. Równocześnie wszelkie dalsze wyjaśnienia będą mogły być składane przed organem I instancji w ponownie prowadzonym postępowaniu.
Nie godząc się z powyższym rozstrzygnięciem skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wniosła J. S. zarzucając naruszenie przepisów prawa materialnego i procesowego, mające wpływ na wynik sprawy, tj. 1/ art. 48 ust.1 pkt 1 i 2, art.49b, art. 50-51 ustawy – Prawo budowlane poprzez ich nie zastosowanie i błędną interpretację oraz braku jednoznacznego stwierdzenia, że nie istniała podstawa do ponownego wydania postanowienia przez PINB w przedmiocie wstrzymania robót budowlanych polegających na rozbudowie przez J. S. budynku gospodarczego i tarasu na posesji nr [...] we wsi B., a w konsekwencji nie umorzenia przedmiotowego postępowania, lecz błędnego przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji mimo braku istnienia podstaw prawnych do dalszego procedowania przedmiotu sprawy;
2/ art. 138 §2 k.p.a. poprzez jego błędne zastosowanie w skutek przyjęcia, że nie został zgromadzony materiał dowodowy konieczny do wyjaśnienia przedmiotu niniejszej sprawy, a w konsekwencji zaistnienia podstaw do przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia nie zaś do umorzenia tego postępowania, 3/ art. 138 §1 pkt 2 k.p.a. poprzez jego nie zastosowanie i nie umorzenie postępowania wobec niezaprzeczalnego braku podstaw do jego dalszego prowadzenia, tj. błędnego przyjęcia, że sprawa podlega ponownemu rozpatrzeniu przez organ I instancji i to pomimo przedłożenia przez skarżącą koniecznego i wystarczającego, zgodnymi z przepisami prawa budowlanego, materiału dowodowego do rozstrzygnięcia przedmiotu niniejszej sprawy, a skutkującego brakiem jej umorzenia.
Mając na uwadze wskazane zarzuty, skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego postanowienia oraz o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych.
Z uzasadnienia wynika, że skarżąca nie zgadza się przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji celem dalszego procedowania, gdyż w jej przekonaniu istniały podstawy do umorzenia postępowania o czym mógł orzec organ II instancji.
W odpowiedzi na skargę strona przeciwna wniosła o jej oddalenie podtrzymując w całości argumentację i wywody prawne zawarte w kwestionowanym postanowieniu.
W piśmie procesowym z dnia 13 maja 2021 r. uczestnicy postępowania wnieśli o oddalenie skargi podnosząc, że organ odwoławczy nie był uprawniony do umorzenia postepowania a materiał dowodowy zawiera znaczące braki, których nie można było uzupełnić bez naruszenia zasady dwuinstancyjności w ramach postępowania odwoławczego.
Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.
Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.
W niniejszej sprawie przedmiotem kontroli - pod względem legalności – jest postanowienie DWINB uchylające w całości postanowienie PINB o wstrzymaniu robót budowlanych i zobowiązaniu do złożenia dokumentów niezbędnych do ich legalizacji z przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi instancji.
Punktem wyjścia do oceny zaskarżonego postanowienia musi być treść art. 138 § 2 k.p.a. który na mocy odesłania zwartego w art. 144 k.p.a. znajduje zastosowanie także do postanowień. Wynika z niego, że wydanie rozstrzygnięcia kasacyjnego możliwe jest w przypadku łącznego wystąpienia dwóch przesłanek. Po pierwsze, postępowanie przed organem I instancji w którym wydana została zaskarżona decyzja (postanowienie) prowadzone było z naruszeniem przepisów postępowania. Po drugie, konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.
Użyty przez ustawodawcę zwrot normatywny: "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" jest zwrotem ocennym. W orzecznictwie przyjmuje się, że stwierdzenie "koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy" jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (por. NSA w wyroku z 24 kwietnia 2014 r., sygn. II OSK 2846/12 LEX nr 1575600). Na uwagę, w związku z powyższym, zasługuje pogląd wyrażony przez NSA w wyroku z dnia 27 lutego 2014 r., sygn. II OSK 2323/12 (LEX nr 1495262), że rozstrzygnięcie o którym mowa w art. 138 § 2 k.p.a. może zapaść jeżeli wątpliwości organu drugiej instancji co do stanu faktycznego nie można wyeliminować w trybie art. 136 k.p.a., zgodnie z którym, organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję.
Konieczność natomiast uzupełnienia w niewielkim zakresie postępowania dowodowego, przeprowadzenia określonego dowodu, mieści się w kompetencjach organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania, wyłączając dopuszczalność decyzji kasacyjnej. Istotne jest przy tym porównanie i ocena dotychczas zebranego materiału dowodowego przed organem I instancji z zakresem uzupełnienia czynności dowodowych nakazanych przez organ odwoławczy, tak by wykazać, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.
W orzecznictwie utrwalony jest także pogląd, że w sprzeczności z art. 138 § 2 k.p.a. pozostaje wydanie decyzji kasacyjnej (postanowienia) zarówno w przypadku, gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez organ pierwszej instancji jest dotknięte niewielkimi brakami, które z powodzeniem można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym na podstawie art. 136 k.p.a.
Przeprowadzona według powyższych reguł kontrola legalności zaskarżonego postanowienia w zakresie zaistnienia przesłanek z art. 138 § 2 k.p.a. okazała się pozytywna, co pozwoliło uznać, że jest ono prawidłowe, a skarga od niego niezasadna.
Zdaniem Sądu - w świetle akt administracyjnych sprawy - słuszne jest stanowisko organu odwoławczego, że organ pierwszej instancji nie zgromadził materiału dowodowego wystarczającego dla potwierdzenia, że jej załatwienie winno nastąpić w trybie art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, który to przepis uczynił podstawą orzekania. Zastosowanie tego przepisu wymagało bowiem w pierwszym rzędzie wykazania, że w sprawie mamy do czynienia z robotami budowlanymi polegającymi na budowie oraz, że wykonane one zostały wykonanymi w warunkach samowoli budowlanej - czyli bez wymaganego w dacie przystąpienia do ich realizacji pozwolenia na budowę lub zgoszenia.
Zauważyć bowiem należy, że wynikający z art. 28 Prawa budowalnego obowiązek rozpoczęcia robót budowlanych na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę nie ma charakteru bezwzględnego. Ustawodawca przewidział liczne wyłączenia od tego obowiązku - skatalogowane w art. 29 ww. ustawy – obarczając je w większości wymogiem zgłoszenia właściwemu organowi architektoniczno- budowlanemu zamiaru wykonania tych robót.
W związku z powyższym obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę albo dokonania zgłoszenia w dacie realizacji konkretnego obiektu budowlanego jest jedną z pierwszych kwestii jaką winien wyjaśnić organ nadzoru budowlanego badający sprawę ewentualnej samowoli budowlanej. Ustalenia, czy na budowę danego obiektu wymagane było pozwolenie na budowę względnie zgłoszenie, należy dokonywać na podstawie przepisów prawa budowlanego obowiązujących w czasie przystępowania do jego realizacji – w tym przypadku rozbudowy - danego obiektu. Stanowisko takie akceptowane jest w orzecznictwie i w doktrynie, która zgodnie podkreśla, że ocena legalności wykonania konkretnego obiektu budowlanego powinna być dokonana w odniesieniu do przepisów obowiązujących w dacie jego wykonywania, gdyż to one określały standardy jego wykonania.
W niniejszej sprawie nie jest kwestionowane, że około 2000 r. skarżąca dokonała rozbudowy budynku gospodarczego (stanowiącego obecnie garaż) w wyniku czego uzyskał on ostatecznie wymiary 6,27 m x 3,07 m. Wykonane roboty budowlane organy zakwalifikowały jako budowę (zgodnie z art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego). Organ odwoławczy trafnie zauważył jednak, że w stanie prawnym obowiązującym w dacie realizacji przedmiotowych robót budowlanych – czyli w 2000r. - rozbudowa budynku gospodarczego wymagała uzyskania pozwolenia na budowę. Rolą organu pierwszej instancji było zatem ustalenie, czy przed wykonaniem przedmiotowych robót skarżąca uzyskała stosowne pozwolenie budowlane. W tym względzie ma rację organ odwoławczy, że przedmiotowej sprawy nie można rozpatrywać bez uwzględnienia okoliczności związanych z wydaniem przez Starostę Kłodzkiego decyzji z dnia 7 marca 2000 r. nr 62/B/2000 udzielającej J. S. i J. O. pozwolenia na dobudowę budynku gospodarczego do budynku mieszkalno- gospodarczego która została następnie we wznowionym postępowaniu uchylona przez Starostę, oraz bez okoliczności związanych z postępowaniami toczącym się przed organami nadzoru budowlanego w sprawie prowadzenia budowy objętej ww. decyzją niezgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym zakończonymi decyzją DWINB z dnia 7 lipca 2013 r. o nakazie rozbiórki.
Z protokołu oględzin przeprowadzonych w niniejszej sprawie wynika, że ze względu na czas w którym dokonano rozbudowy - po wybudowaniu budynku gospodarczego objętego nakazem rozbiórki – może istnieć związek pomiędzy inwestycją objętą niniejszym postępowaniem a inwestycją której dotyczyły ww.postępowania. W pewnym sensie potwierdza to PINB stwierdzając w uzasadnieniu swojego postanowienia z dnia 8 października 2020 r., że wydany w 2005 r. nakaz wstrzymania robót budowlanych prowadzonych niezgodnie z projektem budowlanym nałożony został na obie współwłaścicielki posesji, gdyż J. S. przedłużyła murowaną komórkę i zmieniała sposób jej użytkowania, zatem dla organu była bezsprzecznie inwestorem wykonującym roboty budowlane.
W związku z powyższym, dokumentacja zgromadzona we wskazanych postępowaniach powinna być niewątpliwie włączona do akt niniejszej sprawy i poddana szczegółowej analizie pod kątem ustalenia okoliczności w jakich zaistniała ewentualna samowola budowlana w zakresie przedmiotowej rozbudowy, jak też celem ustalania, czy w odniesieniu do tych robót toczyło się już postępowanie administracyjne - na co wskazywała skarżąca w zażaleniu - tak aby uniknąć orzekania w warunkach tożsamości spraw. Ustalenie czy, i ewentualnie jaki związek istnieje między obiema inwestycjami powinno być wyjaśnione i poddane dokładanej analizie w oparciu o całość dokumentacji zgromadzonej we wcześniejszych postępowaniach. Ważnej jest aby w oparciu o całość dokumentacji organ zbadał, czy pozwolenie na budowę z 2000r. mogło odnosić się także do robót wykonywanych przez skarżącą. Na obecnym etapie twierdzenie PINB, że skarżąca wykonała przedmiotowe roboty budowlane bez pozwolenia na budowę, gdyż decyzja Starosty Kłodzkiego z 2000 r. została wyeliminowana z obrotu prawnego, nie znajduje wobec niekompletności materiału, umocowania w aktach sprawy.
Z akt nie wynika także aby PINB podjął inne czynności sprawdzające w tym względzie, jak choćby wystąpienie do właściwego organu architekoniczno-budowlanego celem wyjaśnienia losów wniosku o pozwolenie na budowę z 1999 r. który złożyła w toku postępowania skarżąca.
Należy także zgodzić się z organem odwoławczym, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie zostało wykazane zaistnienie podstawy do likwidacji skutków ewentualnej samowoli przy zastosowaniu art. 48 Prawa budowlanego w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania. Zaznaczyć bowiem należy, że podstawę prawną rozstrzygnięć organów w niniejszej sprawie stanowią przepisy Prawa budowlanego w brzmieniu obowiązującym do dnia 18 września 2020 r. tj. do wejścia w życie ustawy z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie Prawo budowalne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 r. poz. 471). Wynika to z art. 25 ww. ustawy który do spraw uregulowanych ustawą zmienianą w art. 1, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, nakazuje stosować przepisy ustawy zmienianej w art. 1 w brzmieniu dotychczasowym.
Dotychczasowe uregulowania przewidywały natomiast trzy tryby likwidacji skutków samowoli budowlanej, które stosowane były w odmiennych stanach faktycznych - dwa tryby legalizacyjne, określone w art. 48 oraz w art. 49b, a także tryb naprawczy określony przepisami 50-51 tej ustawy. Tryb z art. 48 znajdował zastosowanie w przypadku samowoli obiektu budowlanego lub jego części będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę, tryb z art. 49b w odniesieniu do obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ.
Z kolei tryb naprawczy z art. 50-51 znajdował zastosowanie w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 tej ustawy, przy czym w orzecznictwie przyjęto, że znajduje on także zastosowanie w przypadkach objętych art. 48 lub 49b w odniesieniu do robót budowlanych wykonywanych na podstawie pozwolenia na budowę, które zostało następnie w trybie nadzwyczajnym wyeliminowane z obrotu prawnego.
Prawidłowy wybór reżimu prawnego w jakim winno nastąpić usunięcie skutków samowoli budowlanej wymaga także rozróżnienia samego zdarzenia prawnego, jakim jest samowola budowlana, od likwidacji jej skutków. O ile – jak wcześniej wskazano – ustalenie samowoli następuje przy zastosowaniu przepisów obowiązujących w dacie jej popełnienia, to już zastosowanie przepisów dotyczących usuwania skutków samowoli uzależnione jest od okoliczności konkretnej sprawy, z zachowaniem zasady, że organy wydają decyzje według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydawania decyzji (Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 grudnia 2010r. (sygn. akt II OSK 1974/10, LEX nr 1613321).
Prawidłowo zatem organ odwoławczy zarzucił, że organ I instancji nie wykazał, przez zgromadzenia odpowiedniego materiału dowodowego, czy w świetle przepisów dotychczasowych (w stanie przed 20 września 2020 r.) istniały podstawy do likwidacji skutków ewentualnej samowoli w trybie art. 48 Prawa budowlanego czy też właściwy byłby inny tryb. Wybór odpowiedniego trybu likwidacji samowoli budowlanej uzależniony był zaś między innymi, od tego, czy w stanie prawnym obowiązującym przed dniem 20 września 2020r. rozbudowa przedmiotowego budynku wymagała pozwolenia na budowę, czy też zgłoszenia. Organ pierwszej instancji nie poczynił jednak ustaleń faktycznych pozwalających na ocenę tej kwestii. Jak zasadnie zauważył DWINB konieczne było uwzględnienie, że w wyniku wykonanej rozbudowy powierzchnia zabudowy przedmiotowego obiektu garażowego nie przekroczyła 35 m2, co wymagało zbadania sprawy pod względem wyłączeń wynikających z art. 29 ust. 1 w związku z art. 30 ust. 1 Prawa budowlanego w brzmieniu do dnia 20 września 2020 r. W protokole z oględzin, jak też w innych dokumentach znajdujących się w aktach brak jednak odpowiednich ustaleń faktycznych pozwalających na wykluczenie stosowania tego przepisu lub uznanie, że znajduje on zastosowanie.
Oprócz powierzchni zabudowy ustalenia te musza odnosić się także do innych okoliczności jak np. ilość tego rodzaju budynków na określonej powierzchni działki, rodzaj zabudowy (wolnostojący lub nie). Na marginesie Sąd zauważa, że zastrzeżenia budzi także kwestia aktualności dowodu z oględzin, skoro został on przeprowadzony na rok przed wydaniem postanowienia PINB a z okoliczności sprawy wynika, że na działce powinny być podjęte czynności rozbiórkowe.
W konsekwencji należy zgodzić się z organem odwoławczym, że w sprawie zaistniała konieczność wydania orzeczenia kasacyjnego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Postępowanie organu pierwszej instancji bezsprzecznie przeprowadzone zostało z naruszeniem przepisów art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. w oparciu o niekompletny materiał dowodowy, w wyniku czego nie zostały wyjaśnione istotne okoliczności faktyczne mające znaczenie dla ustalenia, czy i w jakim trybie powinna być likwidowana samowola budowlana. Nie wyjaśnienie powyższych okoliczności ma więc wpływ na wynik sprawy, gdyż rzutuje na ustalenie materialnoprawnej podstawy orzekania.
Wyjaśnienie zaistniałych wątpliwości co do stanu faktycznego sprawy nie było możliwe przy zastosowaniu art. 136 k.p.a. Istnieje bowiem potrzeba przeprowadzenia postępowania dowodowego w znacznym zakresie obejmującym nie tylko włączenie do akt dokumentacji z poprzednich postępowań i przeprowadzenie jej analizy, ale także przeprowadzenie dowodów umożliwiających dokonanie prawidłowej kwalifikacji wykonanych robót celem zastosowania odpowiedniego trybu likwidacji samowoli, co między innym, wymagać będzie ponowienia w tym aspekcie dowodu z oględzin. Przeprowadzenie tych czynności nie polega więc tylko na przeprowadzeniu pojedynczego dowodu ale wiąże się z ponowieniem czynności dowodowych przez organ I instancji, (choćby w zakresie oględzin) i uzupełnieniem materiału dowodowego w znacznej części, co wykracza poza zakres postępowania uzupełniającego, które może przeprowadzić organ odwoławczy. Nadto, co istotne prowadzić może do zmiany materialnoprawnej podstawy orzekania, czego organ odwoławczy, bez naruszenia zasady dwuinstancyjności uczynić nie może.
W tych warunkach, zasadne było skorzystanie przez DWINB z rozstrzygnięcia przewidzianego w art. 138 § 2 k.p.a. Organy administracji publicznej stojąc na straży praworządności podejmują bowiem wszelkie niezbędne kroki do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Stąd też ciąży na nich obowiązek dokładnego i wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego. Skoro zaś przedmiotowe postępowanie nie mogło być uzupełnione przez organ odwoławczy bez zarzutu naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania i zachodziła konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części, to organ II instancji zobligowany był na mocy art. 138 § 2 k.p.a. stosowanego w związku z art. 144 k.p.a. wydać postanowienie uchylające rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji i przekazać sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia.
Odnosząc się do zarzutów skargi wskazać należy, że organ odwoławczy wydając rozstrzygnięcie kasacyjne nie rozstrzyga o prawach i obowiązkach strony, tym samym nie stosuje przepisów prawa materialnego i nie mógł ich naruszyć. Zarzut naruszenia art. 48, 49b czy też art. 50-51 Prawa budowlanego jest zatem bezzasadny. Konkretyzacja uprawnień i obowiązków strony w oparciu o odpowiednią normę prawa materialnego nastąpi dopiero na etapie postępowania pierwszej instancji, w oparciu o prawidłowo zebrany i uzupełniony materiał dowodowy. Ustalenie wszystkich istotnych okoliczności stanu faktycznego sprawy jest bowiem warunkiem umożliwiającym ustalenie, czy rozstrzygnięcie sprawy winno nastąpić w oparciu o art. 48, art. 49b lub art. 50-51 Prawa budowlanego, czy też może postępowanie okaże się bezprzedmiotowe. Jest to jednak domena organu I instancji. Nie znajduje także uzasadnienia zarzut naruszenia art. 138 § 2 i art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. sprowadzający się w istocie do żądania umorzenia postępowania przez organ odwoławczy.
Na obecnym etapie postępowania żądanie to jest co najmniej przedwczesne. Skoro stan faktyczny sprawy nie został należycie wyjaśniony trudno przyjąć, że istniały podstawy do umorzenia postępowania. Zaznaczyć także trzeba, że nawet jeżeli okaże się, że brak było podstaw do orzekania w trybie art. 48 Prawa budowlanego, to tylko ta okoliczność ta nie uprawnia organu nadzoru budowlanego do umorzenia postępowania i nie zwalnia go z obowiązku procedowania w oparciu i inną normę materialnoprawną, gdy spełnione będą określone w niej przesłanki.
Biorąc powyższe pod uwagę, Sąd orzekł na podstawie art. 151 p.p.s.a o oddaleniu skargi.