Uzasadnienie
Decyzją z dnia [...] września 2017 r. organ nadzoru budowlanego pierwszej instancji na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. umorzył postępowanie w sprawie samowolnych robót budowlanych polegających na wykonaniu zjazdu na drogę wewnętrzną.
Według przytoczonych ustaleń na działkę stanowiącą ówcześnie własność inwestora prowadzi brama metalowa przesuwna. Przed bramą na drodze wewnętrznej znajduje się wjazd na działkę inwestora o wymiarach 8m x 3m x 11,20m. Inwestor uzyskał pozwolenie na budowę z dnia [...].09.2011 r. obejmujące wykonanie budynku i zjazdu. Według właściwego organu architektoniczno-budowlanego pozwolenie na wykonanie zjazdu zostało wydane omyłkowo, gdyż w projekcie budowlanym nie ujęto zjazdu. Według pozwolenia na budowę inwestorem byli E., R. i M. Z. – wspólnicy spółki cywilnej.
Zgodnie z protokołem oględzin zjazd wykonano z kostki betonowej i ograniczono krawężnikami. Jest nieznacznie (2%) pochylony w kierunku drogi wewnętrznej. Stan techniczny zjazdu jest dobry. Wody opadowe kierowane są na drogę.
Według wyjaśnień inwestora, przy nabywaniu działki od skarżącej zostało ustanowione zobowiązanie skarżącej do wykonania zjazdu. Decyzją z dnia [...] marca 2017 r. GINB stwierdził nieważność pozwolenia na budowę z 2011 r. w części obejmującej zjazd. Zjazd został wykonany w latach 2012-2013.
Według ocen pierwszej instancji przedmiot inwestycji nie stanowi zjazdu w rozumieniu ustawy o drogach publicznych, która określa zjazd jako połączenie nieruchomości z drogą publiczną. Przedmiot ten nie zalicza się więc do XXV kategorii obiektów budowlanych. Stanowi część drogi wewnętrznej. Tym niemniej wykonanie zjazdu stanowiło samowolę budowlaną (wyrok II SA/Bk 1100/13), chociaż nie wymagało uzyskania decyzji administracyjnej, a jedynie uzgodnienia z właścicielem drogi wewnętrznej (art. 8 ust. 2 u.d.p.). Wykonane roboty stanowiły przebudowę tej drogi i wymagały zgłoszenia, którego inwestor nie dokonał. Wobec treści decyzji GINB należało uznać, że wykonanie tego zjazdu nie stanowiło części inwestycji objętej pozwoleniem na budowę z 2011 r. Omawiane roboty budowlane podpadały więc pod art. 50-51 p.b. Nie było podstaw do stosowania warunków technicznych, ustanowionych dla dróg publicznych (rozporządzenie z dnia 2 marca 1999 r.).
Roboty zostały wykonane prawidłowo i nie budziły wątpliwości uzasadniających stosowanie art. 81c ust. 2 p.b. Brak odwodnienia liniowego, na działce inwestora nie stanowi wady zjazdu. Spływ wód na drogę wewnętrzną może stanowić przedmiot odrębnego postępowania dotyczącego działki inwestora albo w sprawie stosowania art. 29 prawa wodnego.
Według przytoczonych ustaleń i ocen nie było podstaw do stosowania art. 51 p.b., gdyż roboty są zgodne z prawem budowlanym. Natomiast o naruszeniu prawa własności nie orzeka nadzór budowlany, lecz sąd powszechny. Dlatego postępowanie okazało się bezprzedmiotowe.
W odwołaniu skarżąca zarzuciła naruszenie art. 49b ust. 1 i 2 p.b. skoro roboty budowlane wymagały zgłoszenia, niewłaściwe stosowanie art. 51 p.b. pomimo braku postanowienia o wstrzymaniu robót, naruszenie art. 49b p.b. przez pominięcie konieczności wykazania się przez inwestora prawem do dysponowania nieruchomości na cele budowlane, naruszenie art. 105 § 1 k.p.a. oraz art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. Wniosła o uchylenie decyzji pierwszej instancji i nałożenie na inwestora obowiązków legalizacyjnych, a następnie orzekanie na podstawie art. 49b p.b. W uzasadnieniu odwołania radca prawny działający za skarżącą twierdził, że brak zgłoszenia wszelkich robót budowlanych, uzasadnia stosowanie art. 49b p.b., zaś stosowanie art. 51 p.b. jest dopuszczalne jedynie po uprzednim wstrzymaniu wykonywania robót.
Zaskarżoną decyzją organ (art. 32 p.p.s.a.) utrzymał powyższą decyzję w mocy. Na wstępie organ przytoczył takie same ustalenia faktyczne, jak w decyzji pierwszej instancji. Organ podzielił ocenę, że postępowanie naprawcze staje się bezprzedmiotowe po ustaleniu braku podstaw do wydania nakazów z art. 51 p.b. (wyrok VIII SA/Wa 1075/15). Następnie organ przedstawił tezy prawne wyroku II OSK 1109/15, że według prawa budowlanego zjazd stanowi część drogi i wszelkie regulacje prawa budowlanego należy jednakowo odnosić do drogi i zjazdów. Jeżeli zatem przebudowa drogi nie wymaga pozwolenia na budowę, to dotyczy to również zjazdu. Wykonanie zjazdu z drogi wewnętrznej stanowiło przebudowę tej drogi i podlegało art. 50-51 p.b. Z art. 29 ust. 2 pkt 12 p.b., wynika bowiem, że nie wymagało pozwolenia na budowę.
Natomiast uzgodnienie z właścicielem drogi wewnętrznej stanowi kwestię cywilnoprawną, należącą do właściwości sądu powszechnego. Skoro roboty zostały wykonane prawidłowo technicznie, to należało stosować art. 105 § 1 k.p.a.
W skardze do sądu administracyjnego zawodowy pełnomocnik skarżącej powtórzył dotychczasowe zarzuty odwołania a ponadto uzupełniająco zarzucił brak ustalenia parametrów drogi wewnętrznej przed wykonaniem zjazdu, co nie pozwala na stwierdzenie, czy stanowiło ono przebudowę drogi oraz brak należytego rozważenia kwestii posiadania przez inwestora prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane i uzgodnienia budowy zjazdu z właścicielem drogi, wiążąc zmodyfikowane zarzuty ponadto z naruszeniem art. 80 k.p.a. i art. 3 pkt 3a i 7a p.b., przy czym wskazane naruszenia prawa miały znaczenie istotne w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1a i c p.p.s.a.
W uzasadnieniu skargi wywodził, że brak ustalenia, czy nie nastąpiła zmiana granic pasa drogowego wyklucza zaliczenie wykonania zjazdu do przebudowy drogi (wyrok II OSK 3370/14). Definicje obiektu liniowego i przebudowy są od siebie niezależne.
Stosowanie art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b. uzasadnia również niewykazanie przez inwestora prawa do dysponowania nieruchomością (wyrok II SA/Gl 935/16). Jest to uzasadnione także w przypadku stosowania art. 49b p.b.
Skarżąca powtórzyła ponadto argumentację odwołania.
Organ wniósł o oddalenie skargi w oparciu o dotychczasową argumentację.
Do akt administracyjnych dołączono decyzję GINB z dnia [...] marca 2017 r. Jak wynika z jej uzasadnienia, w projekcie budowlanym zatwierdzonym decyzją z 2011 r. nie ujęto zjazdu, chociaż wniosek inwestora i pozwolenie na budowę obejmowało m.in. zjazd. Pozwolenie na budowę w części obejmującej zjazd rażąco naruszało art. 35 ust. 1 pkt 3 i art. 34 ust. 3 pkt 1 i 2 p.b.
Akta te zawierają ponadto informację z rejestru gruntów na 2017 r. dotyczącą działki drogowej, gdzie ujawniono współwłaścicieli drogi wewnętrznej i ich udziały. W szczególności skarżącej przysługuje udział wynoszący [...] części, zaś następcom prawnym inwestora zorganizowanym w różnych formach prawnych udział w wysokości [...] części (dotyczy właściciela działki stanowiącej uprzednio własność inwestora).
Jak wynika z protokołu oględzin, podane wymiary zjazdu związane są z jego kształtem trapezu, którego szerokość przy bramie wynosi 8 m, a przy drodze 11,2 m, zaś przebiega on w poprzek chodnika o szerokości 3 m. Przy krawędzi ulicy znajduje się wpust kanalizacji deszczowej. Nawierzchnia drogi, chodnika i zjazdu jest jednolita, z tego samego materiału. Zjazd wyodrębnia się jedynie trapezowatym kształtem.
Według innych zawartych w aktach administracyjnych ustaleń, drogę wybudowała w latach 2010-2012 skarżąca w oparciu o udzielone jej pozwolenie na budowę, przypuszczalnie obejmujące budowę zjazdu, którego nie wykonała. Inwestor wykonał zjazd w oparciu o projekt zatwierdzony skarżącej, skoro skarżąca nie wywiązała się z zobowiązania do wybudowania zjazdu.
Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Przytaczając dodatkowo poczynione przez organy ustalenia, pominięte przez nie w uzasadnieniach decyzji, Sąd miał na celu stwierdzenie uchybień procesowych organu związanych z niepełnym wyjaśnieniem lub rozważeniem okoliczności faktycznych sprawy (art. 77 § 1 i art. 80, art. 107 § 3 k.p.a.) oraz podanie podstawy do oceny tych uchybień w świetle art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.
Odnosząc się najpierw do skargi należy wskazać, że pełnomocnik skarżącej stworzył wrażenie niezbyt uważnego zapoznania się z art. 29, art. 49b i art. 51 p.b. Jak wynika z wyraźnej treści tych przepisów, art. 29 dzieli roboty niewymagające pozwolenia na budowę na roboty stanowiące budowę (ust.
1) oraz nie stanowiących budowy (ust. 2, patrz art. 3 pkt 6 i 7 p.b.). Przepis art. 49b p.b. dotyczy robót stanowiących budowę i podlegających zgłoszeniu (art. 30 ust. 1 p.b.). Przepis ten zatem nie dotyczy wszelkich robót budowlanych podlegających zgłoszeniu, lecz jedynie stanowiących budowę (art. 29 ust. 1 p.b.). Nie należy zatem zarzucać organowi naruszenia art. 49b p.b. przez to jedynie, że zaliczył roboty do podlegających zgłoszeniu. Organ bowiem zaliczył je ponadto do robót nie stanowiących budowy.
Zarzut powiązany ze znajomością prawa budowlanego mógłby zatem zostać oparty na wykazaniu, że roboty stanowiły budowę podlegającą zgłoszeniu.
Pełnomocnik nie zauważył ponadto, że art. 51 p.b. dotyczy robót niewymienionych w art. 48 ust. 1 lub art. 49b ust. 1 p.b., a przy tym dzieli te roboty na wykonywane (nieukończone) i wykonane (zakończone). Przepis ten nie wymaga wstrzymania robót wykonanych (art. 51 ust.
- 7) i nie uzależnia jego stosowania od wstrzymania robót, które przepis wyklucza (art. 50 p.b.).
Zarzuty sformułowane w skardze nie były więc pomocne dla dokonania kontroli legalności decyzji, co oczywiście nie było istotne procesowo (art. 134 § 1 p.p.s.a.).
Czytając ze zrozumieniem art. 29 ust. 1 p.b. można zauważyć, że ustawa zalicza wykonanie zjazdów do budowy (pkt 11 i 11a tego ustępu). Przepis obejmuje wykonanie zjazdów z dróg publicznych, zatem niewątpliwie nie dotyczy zjazdów z dróg wewnętrznych. Powstaje tutaj zagadnienie, czy wykonanie zjazdu z drogi wewnętrznej wymaga więc pozwolenia na budowę (art. 28 ust. 1 a w konsekwencji art. 48 ust. 1 pkt 1 p.b.), czy stanowi jedynie przebudowę drogi (art. 3 pkt 7a, art. 29 ust. 2 pkt 12 i w konsekwencji art. 50-51 p.b.) jak chce organ. Rysuje się tutaj jeszcze jedna możliwość, gdyż podział robót nie jest dychotomiczny (albo wymagające pozwolenia na budowę, albo zgłoszenia), lecz istnieje również podgrupa robót nie wymagających ani pozwolenia na budowę, ani zgłoszenia. Ten trzeci rodzaj robót budowlanych nie musi zostać wymieniony w art. 30 p.b., czy raczej wynikać z treści tego przepisu, lecz obejmuje ponadto wszelkie roboty przy obiekcie budowlanym związane z użyciem materiałów budowlanych a nie zaliczające się do dwóch pierwszych.
W tym przypadku rozumowanie przy wykładni art. 29 p.b. mogłoby odwoływać się do wymogu racjonalności ustawy. Jeżeli bowiem przypadki robót wymienione w art. 29 p.b. mają podlegać lżejszej czy słabszej reglamentacji, a wśród nich ustawa wymienia zjazdy z dróg publicznych, to dlaczego zjazd z drogi wewnętrznej miałby podlegać reglamentacji surowszej. Czy jedynie dlatego, że nie został wymieniony w tym przepisie. Należałoby stwierdzić, że skoro zjazdy nie wymagają pozwolenia na budowę (i to wszelkie zjazdy), zaś niektóre z nich, wymagają zgłoszenia, to zapewne pozostałe nie wymagają nawet zgłoszenia.
Właśnie do takich robót należałoby również stosować art. 51 p.b.
W nin. sprawie nie był to dylemat najbardziej istotny, skoro zjazd wykonany został w czasie obowiązywania pozwolenia na budowę zjazdu. Roboty czy obiekt budowlany wykonane w tym okresie nie stają się po stwierdzeniu nieważności pozwolenia na budowę samowolą budowlaną objętą art. 48 p.b., lecz stanowią właśnie "przypadek inny" uzasadniający stosowanie art. 51 p.b.
O ile zatem niewątpliwie w nin. sprawie wykluczone byłoby stosowanie art. 49b p.b., to więcej racji przemawia za uznaniem budowy zjazdu z już wykonanej drogi wewnętrznej za przypadek podlegający art. 51 p.b., nie zaś art. 48 p.b. Nie jest przy tym wcale wykluczone przyjęcie argumentacji organu, skoro wykonanie w nin. sprawie zjazdu polegało na nieco innym ułożeniu kostki, takiej samej jak na położonym obok chodniku i drodze, przez co wyodrębniono niewielki obszar akcentujący istnienie wjazdu.
Do wykonania tej części drogi, podobnie jak do jej pozostałych części, organ nadzoru budowlanego nie wniósł żadnych zastrzeżeń technicznych.
Pozostało do rozważenia zagadnienie wymagania od inwestora prawa dysponowania na cele budowlane. Sąd nie ma zamiaru szerszego omawiania tej kwestii. Można jedynie w skrócie przypomnieć, że przez kilkadziesiąt lat stosowania prawa budowlanego utrwaliła się jednolita wykładnia i praktyka, aby zgodnie z wyraźnymi różnicami pomiędzy wymaganiami (mówiąc w skrócie) art. 48 i art. 51 p.b. odnośnie cywilnoprawnego tytułu inwestora, nie wymagać w postępowaniu naprawczym jego wykazania, lecz pozostawić tę kwestię do rozstrzygnięcia sądowi powszechnemu. Przyjmowano zatem, że organ nadzoru budowlanego sprawdza aspekty administracyjnego prawa budowlanego (poprawność techniczna robót, brak zagrożeń, brak potrzeby wydania nakazów naprawczych), zaś spór cywilny pozostawia sądowi. W dobie burzliwych przemian prawa pisanego, niektórych sędziów korci jednak, aby przełamywać utrwalone linie orzecznicze i włączać się w ten sposób w dynamikę przemian ustawodawczych.
Niektórzy zaczęli więc kwestionować ten utrwalony sposób rozumienia art. 51 p.b. i orzekać, że skoro ustawodawca zapomniał lub zaniedbał wymagania od inwestora prawa do dysponowania nieruchomością, to luka ta wymaga zapełnienia przez twórcze orzecznictwo sądowe. Pojawiło się wówczas pytanie prawne do składu powiększonego, czy naprawdę inwestor przy stosowaniu art. 51 p.b. powinien wykazać to prawo. Skład udzielił odpowiedzi nie na pytanie mu zadane, lecz w sposób wymijający orzekł, że inwestor nie musi składać oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.
Ta niejasna teza prawna zrazu sugerowała, że ma zostać jak dawniej. Jednak zwolennicy nowości od razu zaczęli orzekać, że tak, oświadczenia ma nie składać, ale musi udowodnić przed organem nadzoru budowlanego posiadanie prawa. Czyli znowu sprawca łagodniejszej formy samowoli ma napotkać surowsze wymagania niż inwestor lub sprawca cięższej postaci samowoli. Uniknięcie zaś przez skład powiększony odpowiedzi na problem, ośmiela autorów łamania utrwalonej praktyki stosowania prawa.
W nin. sprawie jednak nie istniał problem istnienia prawa inwestora do działki drogowej. Inwestor prawo to posiadał jako współwłaściciel i to w większym udziale niż skarżąca. Pozostali współwłaściciele wyrazili milcząco zgodę na wykonanie zjazdu. Jedynie skarżąca mająca minimalny udział twierdzi o naruszeniu jej prawa. W ujęciu prawa cywilnego, gdyby uznać wykonanie zjazdu za czynność zwykłego zarządu rzeczą wspólną, nie możnaby zarzucić inwestorom nieposiadania prawa. Nawet zatem ulegając urokowi nowości orzeczniczych (poglądom o wymaganiu od inwestora prawa przy stosowaniu art. 51 p.b.), nie można zarzucić organowi naruszenia art. 51 p.b. (por. wyrok II SA/Sz 121/17). Wymaga jeszcze wzmianki, że niektórzy domagają się zamiast wydania decyzji niemerytorycznej rozstrzygnięcia głoszącego, że nie można jej wydać, co uważa się za decyzję merytoryczną. Tymczasem stosowanie prawa w ogóle przysparza realnych i trudnych problemów.
Nie powinno być czasu i miejsca na rozstrzygnięcie dylematów pozornych, nieistotnych, tworzonych przez samo orzecznictwo z trudnych do pojęcia powodów. Dla Sądu nie ma kwestii, czy lepiej stosować art. 105 § 1 k.p.a., czy orzec, że nie będzie się stosować przepisu prawa materialnego w postępowaniu prowadzonym z urzędu.
W konsekwencji uznać należało, że wskazane uchybienia procesowe organu nie były istotne.
Wbrew wywodom pełnomocnika powinno być oczywiste, że organ nie powinien orzekać merytorycznie w sprawie zakończonej w pierwszej instancji przez umorzenie postępowania. Zarzuty oparte na nowych i nieudokumentowanych twierdzeniach faktycznych, były bezzasadne.
Dlatego i zgodnie z art. 151 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji.