Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicachz 25 października 2017 r., sygn. akt III SA/Gl 759/17

Uzasadnienie

Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w K., po rozpatrzeniu odwołania stron od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w K. z [...] r. nr [...] wymierzającej W. T. oraz "A" spółka z ograniczoną odpowiedzialności w B. karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, uchylił decyzję organu pierwszej instancji w części dotyczącej wymierzenia w/w kary pieniężnej W. T. i w tym zakresie umorzył postępowanie, natomiast w pozostałej części utrzymał w mocy decyzję pierwszoinstancyjną.

Decyzje zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

W dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. przeprowadzili w lokalu "C" w T. kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W lokalu tym działalność gospodarczą prowadziła: "A" spółka z o.o. w B., dysponując lokalem na podstawie umowy najmu z [...] r. zawartej z W. T. (firma "B" T. W.). W trakcie kontroli w w/w lokalu stwierdzono m.in. włączone do sieci i gotowe do gry urządzenia, w tym: HOT SPOT nr [...], HOT SPOT nr [...], HOT SPOT nr [...], MULTIGAMINATOR nr [...]. Na wszystkich urządzeniach, obok adnotacji: "urządzenie do gier hazardowych", jako właściciel ujawniona została: "A" sp. z o.o. w B. Oględziny oraz eksperyment (gra kontrolna) przeprowadzone przez kontrolujących funkcjonariuszy pokazały, że:

1. 1. W przypadku urządzenia HOT SPOT nr [...]: jest to automat jednomonitorowy, wyposażony w akceptator banknotów, kieszeń na wygrane oraz przyciski funkcyjne (m.in.: start, zmiana gry, stop, stawka), oferujący gry: Burning Hot, Ultra Hot, American Poker II, Burning Target, Sizzling Hot.

Przeprowadzona przez funkcjonariuszy gra kontrolna na w/w urządzeniu pokazała, że po zainicjowaniu gry kwotą 10 zł grający uzyskał 100 pkt. kredytowych. Wybrano i rozegrano gry: Burning Hot, American Poker II, Sizzling Hot, a następnie ponownie Burning Hot. Uruchomienie gier nastąpiło przyciskiem "start", po czym kolejne wybrane gry rozgrywały się samoczynnie, bez ingerencji grającego. Również samoczynnie następowało zakończenie gry. Uruchomienie gier powodowało wprawienie w ruch przez grającego bębnów lub kart (np. w przypadku gry American Poker II, Sizzling Hot), które zatrzymały się samoczynnie, bez ingerencji grającego, w sekwencji figur na którą grający nie miał wpływu. W trakcie eksperymentu automat nie wypłacił wygranej.

W ocenie grających, gra miała charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej zwana u.g.h.), gdyż gracz nie miał wpływu na wynik gry, układ bębnów bądź kart.

2. W przypadku urządzenia HOT SPOT nr [...]: jest to automat jednomonitorowy, wyposażony w akceptator banknotów, kieszeń na wygrane oraz przyciski funkcyjne (m.in.: start, zmiana gry, stop, stawka), oferujący gry: Burning Hot, Ultra Hot, American Poker II, Burning Target, Sizzling Hot.

Przeprowadzona przez funkcjonariuszy gra kontrolna na w/w urządzeniu pokazała, że po zainicjowaniu gry kwotą 10 zł grający uzyskał 100 pkt. kredytowych. Wybrano i rozegrano gry: Burning Hot, American Poker II, ponownie Burning Hot, a następnie Sizzling Hot. Z tej ostatniej gry uzyskano wygraną rzeczową w postaci 20 punktów, a następnie 40 punktów, za które możliwe było kontynuowanie gry bez uiszczania opłaty. Po raz kolejny wybrano grę Burning Hot. Uruchomienie gier nastąpiło przyciskiem "start", po czym kolejne wybrane gry rozgrywały się samoczynnie, bez ingerencji grającego.

Również samoczynnie następowało zakończenie gry. Uruchomienie gier powodowało wprawienie w ruch przez grającego bębnów lub kart (np. w przypadku gry American Poker II, Sizzling Hot), które zatrzymały się samoczynnie, bez ingerencji grającego, w sekwencji figur na którą grający nie miał wpływu. W trakcie eksperymentu automat nie wypłacił wygranej (poza rzeczową wygraną w grze Sizzling Hot). W ocenie grających, gra na tym urządzeniu zawierała element losowości w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., gracz nie miał wpływu na wynik gry, układ bębnów bądź kart.

3. W przypadku urządzenia HOT SPOT nr [...]: jest to automat jednomonitorowy, wyposażony w akceptator banknotów, kieszeń na wygrane oraz przyciski funkcyjne (m.in.: start, zmiana gry, stop, stawka), oferujący gry: Burning Hot, Ultra Hot, American Poker II, Burning Target, Sizzling Hot.

Przeprowadzona przez funkcjonariuszy gra kontrolna na w/w urządzeniu pokazała, że po zainicjowaniu gry kwotą 10 zł grający uzyskał 100 pkt. kredytowych. Wybrano i rozegrano gry: Burning Hot, Ultra Hot, American Poker II, Burning Target a następnie Sizzling Hot i ponownie Burning Hot. Uruchomienie gier nastąpiło przyciskiem "start", po czym kolejne wybrane gry rozgrywały się samoczynnie, bez ingerencji grającego. Również samoczynnie następowało zakończenie gry. Uruchomienie gier powodowało wprawienie w ruch przez grającego bębnów lub kart (np. w przypadku gry American Poker II), które zatrzymały się samoczynnie, bez ingerencji grającego, w sekwencji figur na którą grający nie miał wpływu. W trakcie eksperymentu automat nie wypłacił wygranej. W ocenie grających, gra miała charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., gdyż gracz nie miał wpływu na wynik gry, układ bębnów bądź kart.

4. W przypadku urządzenia MULTIGAMINATOR nr [...]: jest to automat dwumonitorowy, wyposażony w akceptator banknotów, kieszeń na wygrane oraz przyciski funkcyjne (m.in.: stop, graj zręcznościowo, zmiana gry), oferujący gry: Book of Ra, Bananas Go Bahamas, Beatle Mania, Columbus, Hot Target, Dolphins Pearl, Pharaons Gold, 77 Ultra Hot, Sizzling Hot, Just Jewels.

Przeprowadzona przez funkcjonariuszy gra kontrolna na w/w urządzeniu pokazała, że po zainicjowaniu gry kwotą 10 zł grający uzyskał 100 pkt. kredytowych. Wybrano i rozegrano gry: Dolphin Pearls, Pharaons Gold, 77 Ultra Hot, Just Jewels, Book Of Ra, Bananas Go Bahamas, Beatle Mania, Columbus, Hot Target, a następnie ponownie 77 Ultra Hot i Dolphin Pearls. Uruchomienie gier nastąpiło przyciskiem "graj zręcznościowo", po czym kolejne wybrane gry rozgrywały się samoczynnie, bez ingerencji grającego. Również samoczynnie następowało zakończenie gry. W trakcie eksperymentu automat nie wypłacił wygranej. W ocenie grających, gra miała charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., gdyż gracz nie miał wpływu na wynik gry, układ symboli.

W toku kontroli funkcjonariusze celni przesłuchali I. K., pracownicę lokalu, która zeznała m.in., że automaty nie wypłacają wygranych pieniężnych. Wygrane takie wypłaca klientom obsługa lokalu. Wszystkie wypłaty których dokonała z tego tytułu zapisywała w stosownym zeszycie. Pieniądze na wygrane przekazywał jej szef.

Przesłuchany w trakcie kontroli S. S., pełnomocnik spółki "A" zeznał m.in., że automaty są własnością tej spółki i mają możliwość wypłaty wygranych pieniężnych, choć nie wie w jakich sytuacjach.

W wyniku analizy ustaleń kontroli, w tym przeprowadzonego eksperymentu organ ustalił i stwierdził, że gry na urządzeniach spełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Ponadto organizowane są w lokalu niebędącym kasynem, bez stosownego zezwolenia, urządzenia nie posiadają poświadczenia rejestracji.

Ustalenia kontroli szczegółowo opisano w protokołach z 10 i 12 września 2013 r.

Do akt organ włączył opinię biegłego sądowego z zakresu telekomunikacji, informatyki i automatów do gier, sporządzona na potrzeby postępowania karnego skarbowego, zawierającą ekspertyzę wszystkich urządzeń objętych kontrolą. We wnioskach końcowych biegły stwierdził, że urządzenie HOT SPOT nr [...] umożliwia prowadzenie gier losowych, w których wygrane punktowe pozwalają na przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze jak również dają możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Z kolei pozostałe urządzenia umożliwiają prowadzenie gier w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Postanowieniem z [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego w K. wszczął wobec: 1) W. T. ("B" T. W.) oraz 2) "A" spółka z o.o. w B. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry. W wyniku tego postępowania organ decyzją z [...] r. wymierzył stronom karę pieniężną z tego tytułu w wysokości [...] zł. Jako podstawę prawną wskazał w szczególności przepisy art. 2 ust. 3 i ust. 5 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a także art. 366 §1 i § 2 ustawy Kodeks cywilny.

W uzasadnieniu organ, powołując się na ustalenia kontroli, dokonał charakterystyki gier na automatach, a następnie stwierdził, że spółka wykorzystywała je do prowadzenia działalności hazardowej w lokalu wynajętym od W. T. na podstawie odpłatnej umowy najmu powierzchni użytkowej z [...] r. Zarówno W. T. jak i spółka z o.o. "A" wspólnie stworzyli więc warunki, dając możliwość klientom lokalu "C" uczestnictwa w grze hazardowej, a co za tym idzie wspólnie urządzali gry na automatach poza kasynem gry. Gry na automatach organizowane były w celach komercyjnych, gracz nie uzyskiwał bezpośrednio wygranej pieniężnej lub rzeczowej ale gry miały charakter losowy wypełniając definicję art. 2 ust. 5 u.g.h., z tym zastrzeżeniem, że w przypadku automatu HOT SPOT nr [...] uzyskiwano wygrane punktowe pozwalające na przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze jak również dające możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze, wypełniając w tym przypadku definicję art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h.

W konsekwencji zarówno spółka "A", jako właściciel automatów, nie posiadająca wydanej przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych koncesji na prowadzenie kasyna gry w lokalu "C" w T., jest urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, jak i W. T., który poprzez zgodę na umieszczenie automatów swoim lokalu na podstawie umowy najmu organizował i umożliwiał rozgrywanie gier, czerpiąc z tej działalności korzyści finansowe w postaci czynszu najmu. W konsekwencji organ oby tym podmiotom solidarnie, na podstawie art. 366 § 1 i § 2 ustawy Kodeks cywilny oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wymierzył karę pieniężną w wysokości [...]zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W odwołaniu strona, działając przez pełnomocnika, wniosła o uchylenie decyzji organu I instancji w całości i umorzenie postępowania, zarzucając:

1. 1. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, tj. art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19.07.2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, wobec czego, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być one stosowane w polskim systemie prawnym w żadnym postępowaniu krajowym, w tym takim jak niniejsze;
2. 2. rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Ponadto pełnomocnik sygnalizacyjnie wskazał na głoszony w doktrynie pogląd o wyczerpaniu, poprzez wydanie kwestionowanej decyzji, przesłanek z art. 231 §1 Kodeksu karnego, co może sprowadzić na funkcjonariuszy organu celnego odpowiedzialność karną za czyn zabroniony polegający na niedopełnieniu, przez funkcjonariusza publicznego, prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego, a to przez podjęcie próby ukarania strony za prowadzenie całkowicie legalnej działalności gospodarczej.

Dodatkowo wniósł o zawieszenie niniejszego postępowania do czasu rozpoznania przez Sąd Najwyższy sprawy o sygn. I KZP 6/15, tj. zagadnienia prawnego postawionego przez Sąd Okręgowy w C. dot. kwestii odmowy stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w K. zaskarżoną decyzją z [...]r. uchylił decyzję organu pierwszej instancji w części dotyczącej wymierzenia kary pieniężnej W. T. i w tym zakresie umorzył postępowanie, natomiast w pozostałej części utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z [...] r. wymierzającą "A" spółce z o.o. w B. karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu wyjaśnił, że na podstawie art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.).

Dalej organ wskazał na to co w ujęciu językowym oznacza losowy charakter gry po czym stwierdził, że istotnym elementem niezbędnym do wymierzenia kary pieniężnej jest ustalenie podmiotu urządzającego gry oraz zbadanie, czy sporne urządzenia spełniają wymogi automatu w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W tym zakresie stwierdził, powołując się na ustalenia kontroli, że opisane na wstępie urządzenia to: 1) automaty przeznaczone do rozgrywania gier losowych - grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole;

1. 2) urządzenia oferują gry w ogólnie dostępnym lokalu odpłatnie, a zatem umożliwiają urządzanie gier w celach komercyjnych;
2. 3) urządzenie HOT SPOT nr [...] oferuje wygrane rzeczowe w postaci punktów pozwalających na kontynuację gry bez uiszczania opłaty;
3. 4) gry organizowano poza kasynem gry.

Urządzenia oferują zatem gry spełniające kryteria, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.

Kolejnym istotnym elementem niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej jest to – jak wskazał organ – że gry na automatach poza kasynem urządzała jedynie "A" spółka z o.o., właściciel urządzeń. W zakresie ustaleń dotyczących urządzającego gry organ odwoławczy stwierdził, że W. T. jedynie wynajmował spółce "A" powierzchnię w swoim lokalu pod zainstalowanie automatów HOT SPOT nr [...], HOT SPOT nr [...], HOT SPOT nr [...], MULTI GAMINATOR nr [...]. Ponieważ na podstawie 366 w zw. z art. 369 ustawy Kodeks cywilny zobowiązanie jest solidarne, jeżeli to wynika z ustawy lub z czynności prawnej, a ustawa o grach hazardowych nie zawiera postanowień ustanawiających solidarną odpowiedzialność właściciela urządzeń i wynajmującego lokal, nie zawiera ich także w tym zakresie ustawa Ordynacja podatkowa, także strony (spółka "A" i W. T.) nie ustanowiły takiej odpowiedzialności umową – to urządzającym gry hazardowe w rozumieniu u.g.h. była jedynie spółka "A", właściciel urządzeń.

Spowodowało to, że organ II instancji uchylił decyzję organu pierwszej instancji w części dotyczącej wymierzenia kary pieniężnej W. T. i w tym zakresie umorzył postępowanie, utrzymując w mocy wymiar kary dokonany spółce "A".

Za nietrafny uznał organ odwoławczy zarzut naruszenia prawa Unii Europejskiej w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. (sygn. akt C-213/11, C-214/11, C-217/11 Fortuna i inni). Organ na poparcie swoich argumentów, przywołał m.in. wyrok NSA z 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/14 i zawarte tam orzecznictwo, a nadto uchwałę NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 wywodząc m.in., że organy władzy publicznej nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Dlatego też prawidłowe było działanie organu I instancji, który na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Tym bardziej, że 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny (sygn. akt P 4/14) uznał zgodność tego przepisu oraz art. 14 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Odnosząc do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wyjaśnił, że ustalenie charakteru gier urządzanych na automatach nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia ministra właściwego do spraw finansów ani opinii jednostki certyfikującej. Ustawa o grach hazardowych wprowadza bowiem definicje poszczególnych gier czy zakładów wzajemnych, które określają charakteryzujące je cechy. A zatem normy prawne obowiązującej ustawy o grach hazardowych wskazują jakie właściwości danej gry na automatach pozwalają zakwalifikować ją jako grę w rozumieniu przepisów ustawy i to do organu prowadzącego postępowanie należy ustalenie, czy skontrolowane urządzenie jest automatem w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Na poparcie powyższego organ wskazał m.in. poglądy zawarte w wyroku NSA z 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/15 oraz z 1 października 2005 r. sygn. II GSK 1601/15.

Zaznaczył, że żaden przepis nie nakłada na organ obowiązku wystąpienia w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie kwestii będącej przedmiotem sporu. Brak jest też regulacji obligujących ministra do wszczęcia z urzędu postępowania bądź na wniosek innego organu, w tym właściwego organu celnego. Decyzja ministra rozstrzygająca czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy wymagana jest bowiem na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Ponieważ w rozpoznawanej sprawie postępowanie organów nie dotyczyło planowanego lub realizowanego działania (automat do gry był już użytkowany bez zezwolenia), to art. 2 ust. 6 u.g.h. nie znajdował w niej zastosowania.

Organ nadmienił, że ocena charakteru gier dokonana przez organ jest zgodna z ustaleniami biegłego sądowego zawartymi w opinii z [...] r.

Nie podzielając także pozostałych zarzutów i obaw zawartych w odwołaniu organ II instancji stwierdził, że spółka "A", jako podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podlega karze określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach skarżąca spółka, wnosząc o uchylenie w całości zarówno zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz umorzenie postępowania, zarzuciła:

1. 1. rażące naruszenie art. 120 O.p. w zw. z art. 89 u.g.h. oraz w zw. z art. 7 Konstytucji RP poprzez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na wydaniu decyzji w oparciu o nieistniejące w dacie orzekania przepisy prawa, podczas gdy organ winien działać w oparciu o zasadę legalizmu;
2. 2. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE, mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19.07.2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;
3. 3. rażące naruszenie art. 120 O.p. poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. art. 14 ust.1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19.07.2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;
4. 4. rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Skarżący wniósł także o przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do skargi, których treść – jak twierdzi pełnomocnik - ma zasadnicze znaczenie dla wydania prawidłowego orzeczenia w sprawie. Dowody te, to: opinia prawna z 7 marca 2017 r. w sprawie interpretacji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r. sygn. II KK 55/14, glosa do w/w postanowienia autorstwa Marcina Górskiego, publikacja: "Obowiązek notyfikowania projektów przepisów prawa Komisji Europejskiej w świetle orzecznictwa luksemburskiego" (Warszawa 2012), pismo Ministerstwa Finansów z 21 września 2012 r. nr CA12/571/47/MXS/12/800/3771 oraz opinia prawna prof. Piotra Kruszyńskiego na temat w/w pisma, glosa do uchwały NSA z 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16.

Ponadto, w celu weryfikacji podniesionego zarzutu naruszenia prawa Unii Europejskiej, pełnomocnik wniósł o wystąpienie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., który przewiduje wymierzanie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy rzeczą obecnie już bezsporną jest, iż zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust. 1 u.g.h.) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nie notyfikowana w Komisji Europejskiej, co w ostatecznej konsekwencji prowadzi do nakładania kary pieniężnej za naruszenie zakazu, który nie może być stosowany.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości dotychczasowe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje

Skarga okazała się niezasadna.

Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (art. 91 u.g.h.). Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W rozpatrywanej sprawie nie jest sporne, że opisane na wstępie urządzenia: HOT SPOT nr [...], HOT SPOT nr [...], HOT SPOT nr [...], MULTIGAMINATOR nr [...] stanowiące przedmiot postępowania, należały do "A" spółka z o.o. i zainstalowane były w lokalu: "C" w T., w którym działalność gospodarczą prowadziła ta spółka. Wynajmującym lokal dla spółki był W. T.. W w/w lokalu urządzane były gry oferowane klientom, a właścicielem automatów była skarżąca spółka. Lokal nie był objęty koncesją na prowadzenie kasyna gry.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach, stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h., są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

W rozpoznawanej sprawie przeprowadzone przez organy administracji celno-skarbowej postępowanie, poprzedzone kontrolą, pozwoliło na ustalenie, że gry na ujawnionych trakcie kontroli urządzeniach posiadają cechy, które kwalifikują je jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Ustalenia organu wykazały, że po zainicjowaniu gry kwotą pieniężną, uruchomione zostały opisane już wcześniej gry, które polegały na wprawieniu w ruch widocznych na monitorze bębnów z symbolami, które obracały się bez ingerencji grającego, z szybkością nie pozwalającą na identyfikację symboli. Bębny zatrzymywały się samoczynnie, bez ingerencji grającego, w sekwencji figur na którą grający nie miał wpływu. W przypadku gry American Poker II oraz Sizzling Hot urządzenia imitowały rozdanie kart i układ odpowiednich symboli karcianych decydował o wyniku gry (ewentualnej wygranej). W przypadku urządzenia HOT SPOT nr [...], z gry możliwe było uzyskanie wygranej rzeczową w postaci punktów umożliwiających kontynuowanie gry bez uiszczania opłaty.

Jak wynika z w/w ustaleń (w tym opisanych protokołami kontroli z 10 i 12 września 2013 r.), gry na przedmiotowych urządzeniach organizowano w celach komercyjnych. Wynik gry nie zależał od umiejętności (zręczności) gracza bądź jego zdolności psycho-motorycznych; grający nie miał realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Co istotne, urządzenia HOT SPOT oferowały gry karciane "Poker", która w świetle art. 2 ust. 1 pkt 5 u.g.h. została zdefiniowana wprost w ustawie jako gra losowa, której wynik zależy od przypadku.

Ponadto, jak zeznali świadkowie: I. K. oraz S. S., z gry na automatach możliwe było uzyskanie wygranej pieniężnej wypłacanej przez obsługę lokalu, co odnotowywano w stosownym zeszycie (karty 26-37 akt). środki na wypłatę wygranych zapewniał właściciel automatów.

W sprawie nie jest przy tym sporne, że urządzenia eksploatowane były w lokalu niebędącym kasynem gry, bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry w rozumieniu art. 6 ust. 1 u.g.h., a także nie posiadały poświadczeń rejestracji oraz umieszczonego numeru rejestracji, o którym mowa w art. 23a u.g.h.

Istotna część sporu i najdalej idący zarzut skargi dotyczy zasadności wydania przez organy decyzji o wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej w sytuacji braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów ustawy o grach hazardowych. Zdaniem strony zaskarżona decyzja jest sprzeczna z prawem Unii Europejskiej, gdyż oparta została o przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu. Zastosowanie tych przepisów przez organ oznacza więc naruszenie zasady legalizmu działania władzy publicznej.

W ocenie Sądu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Co więcej, urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd za uzasadnione uznaje to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, bowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi.

Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który należy rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania, skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. W konsekwencji kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych. Karze pieniężnej podlega zarówno 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r. także bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

1. 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;
2. 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry. Z powyższego wynika, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach, co miało miejsce w przedmiotowej sprawie.

Takie zapatrywanie znajduje oparcie w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, w której NSA jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Zaakcentować trzeba, że powołana uchwała, podjętą w składzie 7 sędziów NSA, ma moc wiążącą na podstawie art. 269 p.p.s.a. Oznacza to, że stanowisko zajęte w uchwale wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki więc nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować.

Dodać można, że TSUE w swoich orzeczeniach (zob. sprawa C-65/05) za techniczne – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – uznaje wyłącznie normy zakazujące urządzania gier, co jednoznacznie wynika z pkt 61 tego wyroku. Natomiast przepisy sankcjonujące wprowadzone zakazy urządzania gier, jak wynika z kolei z pkt 50-52 tego wyroku, uznawane są za niekorespondujące z traktatową zasadą swobody przedsiębiorczości (pkt 56). Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny bądź nie, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Da zastosowania wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sankcji istotne jest to, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że działalność tą prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie.

W obu przypadkach znajdzie zastosowanie art. 89 u.g.h., gdyż ewentualne niestosowanie tej regulacji w jednym z w/w przypadków oznaczałoby dowolność, polegającą na dokonywaniu wyboru co do przesłanek nakładania sankcji nie tyle przez uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych. Przy formułowaniu tego poglądu Sąd uwzględnił stanowisko prezentowane już przez TSUE z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r. w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13).

Fakt uznania przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. (Fortuna i inni) takiego przepisu jak art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny nie oznacza, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym. Nie oznacza to również, że bezskuteczność tego przepisu realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach. Takie stanowisko wyraził także Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, w którym stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów. W tych okolicznościach zarzut naruszenia art.120 ustawy Ordynacja podatkowa okazał się nietrafny.

Nie można także pominąć, że TSUE w wyroku z 13 października 2016 r. sygn. C-303/15 orzekł, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Dodał przy tym, że nie należy uznać art. 6 ust. 1 u.g.h. za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, ponieważ zezwolenie wymagane przez ten przepis krajowy na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich gier w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 tej ustawy, który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry.

W tej sytuacji zarzuty skargi w zakresie naruszenia prawa Unii Europejskiej okazały się nietrafne.

Odnosząc się w tym miejscu do kwestii urządzającego gry, za którego uznano spółkę "A" i nie uznano W. T., Sąd stanowisko organu w tym zakresie uznaje za prawidłowe. Kwestia ta nie była w sprawie sporna, tym nie mniej, jako objęta zakresem kontrolowanej decyzji, wymaga oceny Sądu. Ponieważ ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji pojęcia "urządzającego gry", należy w takim wypadku odwołać się do definicji słownikowych. Według Wielkiego słownika poprawnej polszczyzny (red. A. Markowski, PWN, Warszawa 2011r.), zwrot "urządzać" oznacza wyposażać, zagospodarowywać, organizować coś, przedsiębrać, stwarzać komuś odpowiednie warunki do życia. Urządzającym gry jest więc podmiot realizujący (wykonujący) te czynności. Konieczna jest zatem jakaś forma aktywnego udziału w przedsięwzięciu polegającym na organizowaniu i oferowaniu gier hazardowych (zob.: wyrok NSA z 9 listopada 2016 r. sygn. akt II GSK 2736/16; wyrok WSA w Rzeszowie z 23.08.2016 r. sygn. akt II SA/Rz 1412/15).

Kluczowy dla ustalenia współurządzania gry na automatach jest zakres partycypacji tego podmiotu zarówno w obowiązkach wynikających z organizowania gry, jak również w zyskach finansowych pochodzących z urządzania gier - sankcjonowana działalność ma bowiem charakter komercyjny. Nie jest zatem wystarczające w tym zakresie, ustalenie że skarżący jako wynajmujący część powierzchni lokalu uzyskiwać miał czynsz najmu – jest to bowiem cechą tej umowy, która nie stanowi czynności nielegalnej. Samo udostępnienie miejsca w lokalu w celu instalacji urządzenia do gier nie jest przejawem aktywnego uczestnictwa w tym procesie, lecz co najwyżej warunkiem rozpoczęcia tego procesu – czyli swego rodzaju pośrednim uczestnictwem w procesie urządzania, które jednak ze względu na sankcyjny charakter odpowiedzialności przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., na tym etapie działania nie może być jeszcze utożsamiane z zachowaniem wypełniającym ustawowe znamiona "urządzania gier".

W tym stanie rzeczy, skoro zebrany w sprawie materiał dowodowy w postaci umowy najmu powierzchni oraz protokoły organów, w odniesieniu do W. T. nie pozwalają na stwierdzenie, iż jego aktywność wypełnia przesłanki "urządzającego" w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, słusznie organ odwoławczy uchylił decyzję organu I instancji w części nakładającej na niego karę pieniężną, solidarnie ze spółką "A" i w tym zakresie umorzył postepowanie. Za prawidłowością stanowiska organu odwoławczego przemawia i to, że zastosowanie przez organ I instancji regulacji art. 366 § 1 Kodeksu cywilnego było nieuprawnione. Zobowiązanie jest bowiem solidarne, jeżeli to wynika z ustawy lub z czynności prawnej (art. 369 kc). Ustawa o grach hazardowych nie zawiera w swej treści przepisu określającego solidarną odpowiedzialność urządzających gry hazardowe. Skoro solidarność zobowiązania stron nie wynika z ustawy, ani nie wskazuje na nią treść znajdującej się w aktach umowy, to orzeczenie jej w decyzji administracyjnej było bezpodstawne, na co prawidłowo wskazał organ odwoławczy.

Nie podzielił także Sąd zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sytuacji, gdy podmiotem wyłącznie uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie jest Minister Finansów. Decyzja ministra w w/w zakresie wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 26 marca 2013 r., sygn. akt. I SA/Gd 37/13, LEX nr 1368496). Zgodnie z art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6 art. 2 u.g.h., należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Jak z powyższego wynika minister właściwy do spraw finansów publicznych wydaje decyzję tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji. W tym stanie rzeczy, skoro postępowanie organów nie dotyczyło planowanego lub realizowanego działania (automat do gry był już użytkowany bez zezwolenia), to art. 2 ust. 6 u.g.h. nie znajdował zastosowania.

Należy przypomnieć, że celem uzyskania wiążącej decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., to – co do zasady - urządzający gry na automacie powinien złożyć wniosek (spełniając stosowne warunki), przy czym winien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności, organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry (por. art. 8 i art. 91 u.g.h.). Tylko wystąpienie uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra.

Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Prowadziłaby to do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014 r. III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). Powyższe oznacza zatem, że organy podatkowe mają kompetencję do samodzielnego rozstrzygania w tym zakresie.

Dodać można, że przy ustalaniu charakteru gier na przedmiotowych automatach organ skorzystał z opinii biegłego sądowego.

Nie zgodził się Sąd z zarzutem naruszenie art. 120 O.p. w zw. z art. 89 u.g.h. oraz w zw. z art. 7 Konstytucji RP, polegającym na błędnej jego wykładni i niewłaściwym zastosowaniu poprzez wydanie przez organ decyzji w oparciu o nieistniejące w dacie orzekania przepisy prawa. Artykuł 89 u.g.h. został zmieniony od 1 kwietnia 2017 r. w związku z tym – jak twierdzi skarżąca - zastosowane powinny zostać nowe przepisy.

Wyjaśnić w tym zakresie trzeba, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi przepis materialnoprawny. To z kolei oznacza, że winien być on stosowany w brzmieniu jakie obowiązywało w odniesieniu do zaistniałego stanu faktycznego będącego przedmiotem rozstrzygania. Do ustalonego stanu faktycznego stosuje się bowiem przepisy obowiązujące w czasie jego zaistnienia (tempus regit actum). Powyższe koresponduje z zasadą niedziałania prawa wstecz (lex retro non agit), która należy do fundamentalnych elementów koncepcji państwa prawnego przyjętej w art. 2 Konstytucji RP. W tym stanie rzeczy argumenty wskazujące na błąd organu polegający na zastosowaniu do ustalonego stanu faktycznego przepisów prawa materialnego w brzmieniu obowiązującym w czasie zaistnienia tegoż stanu i niezastosowaniu w sprawie przepisów ustawy znowelizowanej (przy braku przepisów międzyczasowych) – jest całkowicie bezzasadny.

Odnosząc się do wniosków skarżącej o przeprowadzenie przez Sąd dowodów z dokumentów załączonych do skargi – Sąd wyjaśnia, że to na organach prowadzących postępowanie, a nie na sądzie administracyjnym, ciąży obowiązek zgromadzenia i oceny całego materiału dowodowego. To do organów należy zebranie materiału dowodowego w stopniu wystarczającym dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 122 i 187 § 1 O.p.), a następnie jego ocena zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów (art. 191 O.p.). Sąd administracyjny, jako sąd I instancji, orzeka natomiast na podstawie akt sprawy (art. 133 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postepowaniu przed sądami administracyjnymi – zwana w skrócie p.p.s.a.). Przeprowadza postępowanie dowodowe tylko wyjątkowo i tylko z dowodu z dokumentu, stosownie do art. 106 § 3 p.p.s.a. Sąd może dopuścić przeprowadzenie dowodu z dokumentu, jeżeli w jego ocenie jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie.

Przed sądem administracyjnym możliwe jest więc jedynie uzupełniające postępowanie dowodowe (ograniczone do możliwości przeprowadzenia dowodu z dokumentu, zarówno urzędowego, jak i prywatnego). Przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentu przez sąd będzie przy tym dopuszczalne jedynie, gdy postulowany dowód będzie pozostawał w związku z oceną legalności zaskarżonego aktu (zob. wyroki NSA: z 7 lutego 2006 r., II GSK 359/05, ONSAiWSA 2006, nr 5, poz. 145; z 29 maja 2007 r., I GSK 1511/06, LEX nr 351087; z 22 listopada 2007 r., II FSK 3/07, LEX nr 351627; z 4 lutego 2011r., II FSK 1788/09, LEX nr 818679, z 29 kwietnia 2011 r., I OSK 75/11, LEX nr 1081049).

W ocenie Sądu zaoferowane przez skarżącą materiały kryteriów tych nie spełniają. Nie stanowią bowiem, w części, dowodu z dokumentów w rozumieniu art. 106 § 3 p.p.s.a. Cechy tej nie mają bowiem złożone opinie prawne (zob. wyroki NSA: z 16.09.2015 r., sygn. FSK 1973/04, z 10 grudnia 2005 r. sygn. FSK 2671/04, z 24 września 2015 r. sygn. II OSK 1692/14), bądź glosy do wyroków. Z kolei orzeczenia sądu bądź organów są wprawdzie dokumentami urzędowymi, jednak – jak już wskazano - art. 106 § 3 p.p.s.a. wyznacza ścisłe granice dopuszczalności wykorzystania w postępowaniu sądowoadministracyjnym nowych dowodów. Z regulacji tej wynika, że może być dopuszczony jedynie dowód uzupełniający, ściśle ze sprawą powiązany. Cechy takiej nie ma zaoferowane postanowienie Sądu Najwyższego zapadłe w sprawie karnej skarbowej. Z kolei pismo Ministerstwa Finansów kierowane do Prokuratora Generalnego nie stanowi orzeczenia wydanego przez organ administracji.

Sąd nie przychylił się do wniosku pełnomocnika o wystąpienie do TSUE o wydanie orzeczenia prejudycjalnego rozstrzygającego co do technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zdaniem Sądu orzekającego w niniejszej sprawie, zgodzić trzeba się ze stanowiskiem wyrażonym przez NSA w uchwale składu siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r. (sygn. II GPS 1/16) co do tego, że TSUE w swoich orzeczeniach (zob. sprawa C-65/05) za techniczne – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – uznaje wyłącznie normy zakazujące urządzania gier, co jednoznacznie wynika z pkt 61 tego wyroku.

Natomiast przepisy sankcjonujące wprowadzone zakazy urządzania gier, jak wynika z kolei z pkt 50-52 tego wyroku, uznawane są za niekorespondujące z traktatową zasadą swobody przedsiębiorczości (pkt 56). Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny bądź nie, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Dla zastosowania wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sankcji istotne jest to, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie.

W obu przypadkach znajdzie zastosowanie art. 89 u.g.h., gdyż ewentualne niestosowanie tej regulacji w jednym z w/w przypadków oznaczałoby dowolność polegającą na dokonywaniu wyboru co do przesłanek nakładania sankcji nie tyle przez uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych. Sąd uwzględnił przy tym stanowisko prezentowane już przez TSUE z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r. w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13). Uwzględnił także Sąd poglądy wyrażone w przywołanym już wyżej wyroku z dnia 13 października 2016 r. sygn. C-303/15.

W tej sytuacji wniosek o wystąpienie do TSUE o wydanie orzeczenia prejudycjalnego Sąd uznał za niezasadny.

Mając na uwadze powyższe Sąd, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.), oddalił skargę.