Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 20 lutego 2018 r., sygn. akt II OSK 1031/16

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 18 listopada 2015 r., sygn. akt: II SA/Gd 425/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny (powoływany dalej jako: WSA) w Gdańsku oddalił skargę E. J. i E. J. na decyzję Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (PWINB) w Gdańsku z dnia [...] maja 2015 r., nr [...], w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego. Wyrok ten zapadł w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy:

Jak wynika z ustaleń sądu wojewódzkiego poczynionych na podstawie akt administracyjnych, decyzją z dnia [...] stycznia 2003 r. Burmistrz Miasta Władysławowo udzielił G. L. i P. L. (pierwotni inwestorzy) pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr [...] w [...]. Decyzją z dnia [...] września 2003 r. Wojewoda Pomorski stwierdził nieważność tej decyzji. Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego (GINB), po rozpoznaniu odwołania inwestorów, decyzją z [...] listopada 2003 r. utrzymał w mocy decyzję Wojewody Pomorskiego stwierdzającą nieważność decyzji o udzieleniu pozwolenia na budowę.

W związku z powyższym Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego (PINB) w Pucku decyzją z dnia [...] lutego 2004 r., na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy – Prawo budowlane nałożył na G. L. i P. L. obowiązek sporządzenia i przedstawienia zamiennego projektu budowlanego z uwzględnieniem zmian wynikających z dotychczas wykonanych robót budowlanych. Organ nadzoru budowlanego I instancji ustalił, że budowa nie została zakończona, gdyż wykonano stan surowy budynku z przykryciem go dachem.

Decyzją z dnia [...] września 2004 r. PINB w Pucku zatwierdził G. L. i P. L. zamienny projekt budowlany mieszkalnego budynku jednorodzinnego i zezwolił na wznowienie robót budowlanych. Na skutek odwołań K. P.-K. oraz M. K.-W. PWINB w Gdańsku, decyzją z [...] grudnia 2004 r. uchylił powyższą decyzję PINB w Pucku i przekazał mu sprawę do ponownego rozpatrzenia.

Jak wynika z dalszych ustaleń sądu wojewódzkiego, decyzją z dnia [...] stycznia 2005 r. PINB w Pucku ponownie zatwierdził zamienny projekt budowlany mieszkalnego budynku jednorodzinnego i zezwolił G. L. i P.L. na wznowienie robót budowlanych wskazując, że inwestorzy uzupełnili zamienny projekt budowlany zgodnie ze wskazaniami zawartymi w decyzji nakazowej z dnia [...] grudnia 2004 r. Na skutek odwołania K. P.-K. PWINB w Gdańsku decyzją z dnia [...] sierpnia 2005 r. uchylił decyzję PINB w Pucku z dnia [...] stycznia 2005 r. i przekazał mu sprawę do ponownego rozpatrzenia.

Z kolei decyzją z dnia [...] października 2005 r. PINB w Pucku, powołując się na przepis art. 51 ust. 5 Prawa budowlanego, nakazał G. L. i P. L. rozebrać stojący na działce nr [...] w [...] budynek. Na skutek odwołania tych inwestorów PWINB w Gdańsku, decyzją z dnia [...] lutego 2006 r. uchylił powyższą decyzję PINB w Pucku i przekazał mu sprawę do ponownego rozpatrzenia.

W zaskarżonym wyroku wskazano następnie, że decyzją z dnia [...] marca 2006 r. PINB w Pucku (w cyt. wyroku oczywiście omyłkowo wskazano, że był to PINB w Gdańsku), powołując się na art. 51 ust. 3 pkt 1 Prawa budowlanego, stwierdził, że G.L. i P.L. wykonali nałożony na nich decyzją nakazową obowiązek. Decyzja ta została utrzymana w mocy decyzją PWINB w Gdańsku z [...] września 2006 r. Obie wyżej wskazane decyzje zostały uchylone wyrokiem z dnia 9 maja 2007 r. przez WSA w Gdańsku w sprawie o sygn. akt II SA/Gd 674/06.

Dalej w kwestionowanym obecnie wyroku przywołano okoliczność, wedle której umową z dnia 2 lutego 2007 r. G. L. i P. L. sprzedali E. J. i E. J. działkę nr [...] w [...]. W akcie notarialnym stwierdzono, że na nieruchomości znajduje się niedokończony dom, którego budowa jest prowadzona na podstawie decyzji Starosty Puckiego z dnia [...] października 2006 r. oraz że zbywcy wyrażają zgodę na przeniesienie na nabywców wszelkich praw z tej decyzji. W umowie stwierdzono też, że w dniu jej zawarcia następuje wydanie nieruchomości nabywcom.

WSA w Gdańsku wskazał dalej, że PINB w Pucku decyzją z [...] stycznia 2008 r. orzekł o braku podstaw do wydania decyzji w sprawie budowy na działce nr [...] w [...] po stwierdzeniu nieważności decyzji o pozwoleniu na budowę lub decyzji nakazującej dokonanie zmian lub przeróbek obiektu budowlanego, niezbędnych do doprowadzenia go do stanu zgodnego z prawem. Decyzja ta została uchylona decyzją PWINB z dnia [...] sierpnia 2008 r., który jednocześnie orzekł o braku podstaw prawnych do podjęcia rozstrzygnięcia na podstawie art. 51 ust. 4 i 5 Prawa budowlanego. Obie wyżej przytoczone decyzje zostały wyrokiem WSA w Gdańsku z dnia 15 stycznia 2009 r. w sprawie o sygn. akt II SA/Gd 778/08 uchylone. Przyczyną takiego rozstrzygnięcia było uznanie, że organy administracji nie zastosowały się do wskazań co do dalszego postępowania zawartych w wyroku WSA w Gdańsku II SA/Gd 674/06.

Sąd wojewódzki ustalił ponadto, że Wojewoda Pomorski decyzją z dnia [...] listopada 2008 r., utrzymaną w mocy przez Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] maja 2009 r., stwierdził nieważność decyzji Starosty Puckiego z [...] października 2006 r. o pozwoleniu na wykonanie w przedmiotowym budynku robót wykończeniowych.

Jak wynika z dalszych ustaleń sądu wojewódzkiego, PINB w Pucku decyzją z dnia [...] maja 2010 r., powołując się na art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego, zatwierdził E. J. i E. J. projekt budowlany zamienny budowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr [...] w [...] oraz nałożył na nich obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Na skutek odwołania M. K.-W. PWINB w Gdańsku decyzją z dnia [...] lipca 2010 r. uchylił powyższą decyzję PINB w Pucku i przekazał temu organowi sprawę do ponownego rozpatrzenia, zaś skargę E. J. i E. J. na decyzję organu odwoławczego WSA w Gdańsku wyrokiem z dnia 24 marca 2011 r. w sprawie o sygn. akt II SA/Gd 747/10 oddalił.

Sąd wojewódzki stwierdził dalej, że PINB w Pucku po uprawomocnieniu się wyroku II SA/Gd 747/10 zawiesił postępowanie wobec wystąpienia przez inwestorów z wnioskiem o wydanie decyzji o warunkach zabudowy, a następnie w związku z faktem, że od dnia 12 stycznia 2014 r. dla terenu działki nr [...] przy ul. [...] w [...] obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego uchwalony uchwałą Rady Miejskiej Władysławowa Nr XLVII/427/2013 z dnia 30 października 2013 r. (Dz. Urz. Woj. Pomorsk. z 2013 r., poz. 4566, dalej MPZP), postanowieniem z [...] kwietnia 2014 r. podjął z urzędu zawieszone postępowanie. E. J. i E. J. (inwestorzy) przedłożyli cztery egzemplarze projektu budowlanego zamiennego.

PINB w Pucku dokonał następnie oględzin nieruchomości położonej w [...]przy ul. [...] – działki nr [...]. Inwestorzy dostarczyli do organu nadzoru budowlanego I instancji uzupełniony projekt zamienny wraz z ekspertyzą techniczną.

Organ powiatowy stwierdził, że przedłożony przez inwestorów projekt jest zgodny z obowiązującym MPZP i decyzją z dnia [...] grudnia 2014 r., na podstawie art. 51 ust. 4, art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm., uPb) oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (w decyzji organu I instancji wskazano nieaktualny w dacie orzekania publikator, prawidłowo należało wskazać Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm., K.p.a.), zatwierdził inwestorom projekt budowlany zamienny budynku usługowego usytuowanego na terenie działki nr [...] położonej w [...] przy ul. [...] oraz nałożył obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie w/w budynku.

Od powyższej decyzji złożyła odwołanie K. P.-K.

Rozpatrując to odwołanie PWINB w Gdańsku opisaną na wstępie decyzją z dnia [...] maja 2015 r. uchylił decyzję organu I instancji, a sprawę przekazał temu organowi do ponownego rozpatrzenia. W ocenie PWINB w Gdańsku organ powiatowy w sposób wadliwy dokonał analizy zgodności przedłożonego projektu budowlanego zamiennego z aktualnie obowiązującym MPZP. Wedle organu odwoławczego nie dokonano oceny rzeczywistego stanu przedmiotowego budynku, a co za tym idzie nie zrealizowano zaleceń sądu zawartych w wyroku II SA/Gd 747/10 z dnia 24 marca 2011 r. Ponadto ocenę przedłożonego projektu zamiennego organ I instancji dokonał jedynie w oparciu o dane zawarte w tym projekcie, co jest niewystarczające dla wyjaśnienia istoty sprawy. Wysokość budynku jest w projekcie zamiennym określona wadliwie, gdyż winna być mierzona od poziomu terenu istniejącego, nie zaś od poziomu terenu po przeobrażeniu.

W ocenie organu odwoławczego, skoro przedmiotowa inwestycja realizowana jest od 2003 r., to w trakcie trwania procesu zmierzającego do jej legalizacji poziom terenu mógł ulec przekształceniom. Dlatego niezbędne jest ustalenie pierwotnej rzędnej terenu (tj. istniejącej w 2003 r., czyli przed rozpoczęciem robót budowlanych) i odniesienie wysokości tej rzędnej względem aktualnej na dzień orzekania wysokości budynku. O ile bowiem okaże się, że podnoszono (lub obniżano) teren w toku realizacji inwestycji, to obliczenie aktualne na dzień przedkładania projektu budowlanego zamiennego uśrednionej rzędnej w granicach rzutu budynku jest niewłaściwe, tak samo jak określenie wysokości 11,99 m od naturalnego poziomu gruntu, bez możliwości jego weryfikacji.

Sąd przywołał dalsze motywy decyzji organu odwoławczego, z których wynikało, ze PINB w Pucku winien zweryfikować także przedłożony projekt zamienny w zakresie funkcji użytkowej przedmiotowego obiektu, celem ustalenia czy jest on zgodny z obowiązującym MPZP. PWINB w Gdańsku stwierdził, że projekt budowlany zamienny dotyczy budynku wolnostojącego, czterokondygnacyjnego pełniącego funkcję usługową jest niezgodny z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, gdyż posiada niewystarczającą ilość miejsc parkingowych w stosunku do planowej funkcji budynku. W decyzji organu I instancji zauważono ponadto, że w przedłożonym projekcie zamiennym znajduje się postanowienie Starosty Puckiego z dnia [...] marca 2010 r., udzielające zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, o których mowa w art. 7 ust 1 pkt 1 uPb, umożliwiające wykonanie na działce budowlanej nr [...] w [...] miejsc postojowych w oznaczonych odległościach od budynku mieszkalnego bądź bezpośrednio przy granicy działki sąsiedniej.

W ocenie organu odwoławczego zgodnie z "aktualnie obowiązującym orzecznictwem administracyjnym", Starosta Pucki nie posiada uprawnień do wydawania pozwolenia na odstępstwa od warunków technicznych, w toku postępowania prowadzonego w trybie nadzoru budowlanego.

Ostatecznie, w ocenie PWINB w Gdańsku, w ponownym rozpatrzeniu sprawy organ I instancji winien odnieść się do wskazanych powyżej kwestii oraz uwzględnić wskazówki zawarte w uzasadnieniu przedmiotowej decyzji jak i w ocenie prawnej zawartej w uzasadnieniu wyroku II SA/Gd 747/10.

Skargę na powyższą decyzję do WSA w Gdańsku wnieśli E. J. i E. J., domagając się jej uchylenia w całości, zarzucając:

1. 1. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, a to art. 10 § 1 K.p.a. w zw. z art. 81 K.p.a. poprzez uznanie przez organ okoliczności wskazanych w piśmie K. P.-K. za udowodnione;
2. 2. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, a to art. 107 § 3 K.p.a. w zw. z art. 11 K.p.a. poprzez niewyjaśnienie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji podstawy prawnej, na której ją oparto;
3. 3. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, a to art. 138 § 2 K.p.a. poprzez uchylenie decyzji zaskarżonej odwołaniem, podczas gdy w sprawie nie zachodziły żadne przesłanki uzasadniające wydanie decyzji kasacyjnej;
4. 4. sprzeczność istotnych ustaleń z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, a co się z tym wiąże wadliwe ustalenie stanu faktycznego sprawy, skutkujące wydaniem decyzji kasacyjnej;
5. 5. sprzeczność istotnych ustaleń z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, a co się z tym wiąże wadliwe ustalenie stanu faktycznego sprawy, poprzez ustalenie, że na ostatniej kondygnacji budynku znajduje się więcej pomieszczeń niż jeden odrębny lokal mieszkalny, co w efekcie doprowadziło do uznania niedostatecznej ilości miejsc parkingowych;
6. 6. sprzeczność istotnych ustaleń z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, a co się z tym wiąże wadliwe ustalenie stanu faktycznego sprawy, poprzez uznanie jakoby skarżący i organ I instancji w toku postępowania nie wywiązali się z wytycznych zawartych w wyroku WSA w sprawie II SA/Gd 747/10.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

W piśmie procesowym z dnia 7 listopada 2015 r. uczestniczka postępowania K. P.-K. wniosła o oddalenie skargi.

Opisanym na wstępie wyrokiem WSA w Gdańsku oddalił skargę.

W jego motywach zwrócono uwagę, że w treści uzasadnienia wiążącego organy wyroku wydanego w sprawie II SA/Gd 747/10, WSA w Gdańsku wskazał na konieczność opracowania nowego projektu zamiennego, co umożliwić miało ustalenie rzeczywistego stanu przedmiotowego budynku jak i ocenę projektu budowlanego zamiennego pod względem jego zgodności z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego oraz obowiązującymi przepisami techniczno-budowlanymi. Podkreślono, że projekt budowlany zamienny winien uwzględnić już wykonane roboty budowlane i w tym zakresie bardziej odpowiada pojęciu inwentaryzacji. Z przywołanego wyroku wynikał zatem obowiązek ustalenia w pierwszej kolejności jaki obiekt budowlany został wybudowany na działce nr [...] przy ul. [...] w [...].

W przekonaniu sądu wojewódzkiego w przedmiotowej sprawie zasadnie organ odwoławczy uznał, że skarżący z tego obowiązku nie wywiązali się należycie. Trafnie zakwestionował organ odwoławczy przyjęcie przez organ I instancji, że ostatnia kondygnacja budynku stanowi mieszkanie. Sąd pierwszej instancji podzielił również ocenę organu odwoławczego dotyczącą wydanej przez Starostę Puckiego zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych w zakresie usytuowania miejsc postojowych, ponadto zaplanowane w projekcie zamiennym usytuowanie miejsc postojowych zgodnie z pozwoleniem na odstępstwa, nie spełnia wymogów wskazanych w ustaleniach MPZP.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł reprezentowany przez fachowego pełnomocnika – E. J. (skarga kasacyjna E. J. została odrzucona postanowieniem sądu wojewódzkiego z dnia 8 stycznia 2016 r.), który zaskarżył powyższy wyrok w całości.

Zaskarżonemu orzeczeniu strona zarzuca naruszenie:

prawa materialnego, a to normy art. 9 ust. 1-4 uPb, poprzez błędną wykładnię skutkującą uznaniem, iż instytucja zgody na odstępstwa w zakresie warunków techniczno-budowlanych nie może mieć zastosowania w sytuacji legalizowania zrealizowanej już inwestycji, a wyłącznie na etapie przed uzyskaniem pozwolenia na budowę, prawa materialnego, a to normy § 3 pkt 9 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie z dnia 12 kwietnia 2002 r. (Dz. U. Nr 75, poz. 690, z późn. zm., rozp. MI z 2002) poprzez niewłaściwe zastosowanie skutkujące bezpodstawnym ustaleniem, że ostatnia kondygnacja budynku nie została zaprojektowana i przeznaczona dla celów mieszkalnych, przepisów postępowania, które mogło mieć "istotny wpływa" na rozstrzygnięcie, a to "normy 134 § 1" ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (wówczas: t.j.

Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., Ppsa) poprzez jego niezastosowanie skutkujące zaniechaniem rozpoznania skargi na decyzję w zakreślanych granicach, a to poprzez zaniechanie rozważenia zarzutu naruszenia art. 10 § 1 K.p.a. w zw. z art. 81 K.p.a. poprzez uznanie przez organ okoliczności wskazanych w piśmie K. P.-K. za udowodnione, podczas gdy sama analiza uzasadnienia decyzji organu II instancji wskazuje, że przytaczane okoliczność, bądź to uznane zostały za nie mające wpływu na wynik, bądź też nie wykazano zasadności zarzutów, "prawnym zakażonej decyzji podstawy prawnej, na której oparto zaskarżoną decyzję", przepisów postępowania, które mogło mieć "istotny wpływa" na rozstrzygnięcie, a to "normy 134 § 1" Ppsa poprzez jego niezastosowanie skutkujące zaniechaniem rozpoznania skargi na decyzję w zakreślanych granicach, a to poprzez zaniechanie rozważenia zarzutu naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, a to normy art. 107 § 3 K.p.a. w zw. z art. 11 K.p.a. poprzez niewyjaśnienie w uzasadnieniu "zakażonej decyzji podstawy prawnej, na której oparto zaskarżoną decyzję", przepisów postępowania, które mogło mieć "istotny wpływa" na rozstrzygnięcie, a to "normy 134 § 1" Ppsa poprzez jego niezastosowanie skutkujące zaniechaniem rozpoznania skargi na decyzję w zakreślanych granicach, a to poprzez zaniechanie rozważenia zarzutu naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, a to normy art. 138 § 2 K.p.a. poprzez uchylenie decyzji zaskarżonej odwołaniem, podczas gdy w sprawie nie zachodziły żadne przesłanki uzasadniające wydanie decyzji kasacyjnej, przepisów postępowania, które mogło mieć "istotny wpływa" na rozstrzygnięcie, a to "normy 145" Ppsa poprzez jego niewłaściwe zastosowanie skutkujące zaniechaniem uchylenia zaskarżonej decyzji organu II instancji pomimo "trafności zarzutu sprzeczności istotnych ustaleń z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, a co się z tym wiąże wadliwych ustaleniem stanu faktycznego sprawy", poprzez uznanie jakoby skarżący i organ I instancji w toku postępowania nie wywiązali się z wytycznych zawartych w wyroku w sprawie II SA/Gd 747/10, podczas gdy analiza treści uzasadnienia wyroku oraz treść złożonego projektu, jak również uzasadnienie decyzji organu I instancji wskazują na wykonanie wszystkich zaleceń zawartych w uzasadnieniu "rzecznego wyroku sądu".

Mając na uwadze powyższe okoliczności strona wnosi o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, zasądzenie zwrotu kosztów postępowania wg norm prawem przepisanych, w tym również kosztów zastępstwa procesowego wg norm prawem przepisanych.

Rozwijając tak skonstruowane podstawy kasacyjne skarżący kasacyjnie wywodzi, że – odwołując się do art. 9 uPb – celem ustawodawcy nie było ograniczenie stosowania "cytowanego przepisu" do konkretnego rodzaju postępowań. Skarżący naprowadzając, iż sąd pierwszej instancji nie wskazał z jakich względów uznał stanowisko prezentowane w wyroku II OSK 1951/08 za odosobnione, opowiada się za dopuszczalnością stosowania instytucji odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych nie tylko na etapie postępowania o wydanie pozwolenia na budowę, ale także w postępowaniu dotyczącym legalizacji samowolnie zrealizowanego obiektu budowlanego. E. J. wywodzi, że ostatnia kondygnacja budynku została zaprojektowana i przeznaczona dla celów mieszkalnych, szczegółowo wskazując na okoliczności mające swe źródło w projekcie, które mają uzasadniać ten zarzut.

W dalszym uzasadnieniu skargi kasacyjnej strona skarżąca kasacyjnie podnosi, że projekt budowlany zamienny nie zawierał w swojej treści jakichkolwiek wad ani braków umożliwiających kwestionowanie poprawności wysokości budynku w kontekście postanowień miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a organ odwoławczy wydając swą decyzję uwzględnił wyłącznie wątpliwości strony odwołującej się. Organ II instancji nie podać miał "wykładni prawnej", ani nawet przepisów wskazanych w rubrum decyzji jako podstawę prawną rozstrzygnięcia. Przywołując dorobek judykatury oraz doktryny w kwestii wymogów uzasadnienia decyzji administracyjnej, w skardze kasacyjnej stwierdzono, że decyzja organu odwoławczego jest wydaną bez podstawy prawnej, nadto zawierać ma w sobie oznaczone sprzeczności odnośnie konieczności przedstawienia kolejnego projektu zamiennego. Nie uwzględniono ponadto przeprowadzenie oględzin nieruchomości przez organ I instancji w kontekście stwierdzeń o możliwej sprzeczności projektu z ustaleniami MPZP.

Pełnomocnik skarżącego kasacyjnie podczas rozprawy podtrzymał zarzuty skargi kasacyjnej, wnosząc o jej uwzględnienie. Uczestnicy postępowania – K. P.-K. oraz M. K.-W. – wnosili o oddalenie skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Zgodnie z art. 183 § 1 Ppsa (aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W myśl art. 174 Ppsa, skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, 2) naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Nie dopatrzywszy się przesłanek nieważności postępowania, będąc związany granicami skargi kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny przeszedł do rozpatrzenia jej zarzutów. Przytoczenie podstaw kasacyjnych, rozumiane jako wskazanie przepisów, które – zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną – zostały naruszone przez wojewódzki sąd administracyjny, nakłada na Naczelny Sąd Administracyjny, stosownie do art. 174 pkt 1 i 2 oraz art. 183 § 1 Ppsa, obowiązek odniesienia się do wszystkich zarzutów przytoczonych w podstawach kasacyjnych (por. uchwała NSA z dnia 26 października 2009 r., I OPS 10/09, opubl. ONSAiwsa z 2010 r., nr 1, poz. 1).

W sytuacji przytoczenia w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia prawa materialnego, jak i naruszenia przepisów postępowania, w pierwszej kolejności Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje zasadniczo ostatnio wymieniony zarzut. Dopiero bowiem po przesądzeniu, że w postępowaniu sądowoadministracyjnym zachowano prawidłowy tok procedury, nie uchybiając jej przepisom w stopniu, który mógłby wpłynąć na wynik sprawy, można przejść – w granicach określonych w skardze kasacyjnej – do ocen o charakterze prawnomaterialnym.

Z uwagi na sposób sformułowania podstaw wniesionej kasacji, koniecznym jest podkreślenie, że skarga kasacyjna jest szczególnym i wysoce sformalizowanym środkiem zaskarżenia. Należy w niej przytoczyć podstawy kasacji wraz z ich uzasadnieniem, przy czym oba te elementy muszą ze sobą korespondować. Trzeba, zatem w skardze kasacyjnej wskazać konkretny przepis prawa materialnego lub procesowego, który zdaniem wnoszącego kasację został naruszony przez sąd pierwszej instancji. Autor wniesionej skargi kasacyjnej powinien, wskazać na konkretne, naruszone przez ten sąd zaskarżonym orzeczeniem przepisy czy to prawa materialnego, czy też procesowego. W odniesieniu przy tym do prawa materialnego winien był wykazać, na czym polegała ich błędna wykładnia, bądź niewłaściwe zastosowanie oraz jaka powinna być wykładnia prawidłowa i właściwe zastosowanie przepisu.

Z kolei przy zarzucie naruszenia prawa procesowego należało wskazać przepisy tego prawa naruszone przez sąd pierwszej instancji, przedstawić, na czym polegało uchybienie tym przepisom i dlaczego uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna wniesiona w przedmiotowej sprawie została sporządzona niestarannie pod względem językowym (liczne usterki w określeniu petitum skargi kasacyjnej), ponadto nie zawiera – stosownie do wymogu zawartego w art. 176 § 1 pkt 2 Ppsa – wniosku o uchylenie lub zmianę orzeczenia, przy czym pod pojęciem orzeczenia rozumieć należy zaskarżony wyrok. W tym ostatnim zakresie autor skargi kasacyjnej ograniczył się tylko do żądania uchylenia zaskarżonej decyzji, czyli decyzji PWINB w Gdańsku z dnia [...] maja 2015 r. Brak ten formalny – w świetle wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 8 kwietnia 2014 r., SK 22/11, OTK-A 2014, nr 4, poz. 37 – nie może jednak prowadzić od odrzucenia skargi kasacyjnej, z motywów jej uzasadnienia przyjdzie zaś wnioskować, że skoro wskazano, iż "przedmiotowe orzeczenie w ocenie skarżących jest wadliwe i jako takie nie może się ostać", idzie stronie skarżącej kasacyjnie o uchylenie kwestionowanego wyroku.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach, stosownie do art. 193 zd. 2 Ppsa uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów kasacyjnych.

A. Nie poddaje się kontroli zarzut naruszenia "normy 145" Ppsa poprzez "jego" niewłaściwe zastosowanie. Przyjdzie uznać, że fachowemu pełnomocnikowi sporządzającemu skargę kasacyjną chodziło o art. 145 Ppsa, ten zaś stanowi rozbudowaną jednostkę normatywną ustawy, dzieląc się na kilka paragrafów. Sama skarga kasacyjna nie zawiera jakiegokolwiek uzasadnienia dla tak skonstruowanej i o wskazanym zakresie podstawy kasacyjnej. W judykaturze zgodnie podkreśla się, że w odniesieniu do przepisu, który nie stanowi jednej zamkniętej całości, a składa się z paragrafów lub ustępów, punktów i innych jednostek redakcyjnych, wymóg skutecznie wniesionej skargi kasacyjnej jest spełniony wówczas, gdy wskazuje ona konkretny przepis naruszony przez sąd pierwszej instancji, z podaniem numeru artykułu, ustępu, punktu i ewentualnie innej jednostki redakcyjnej przepisu (por. np. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 marca 2012 r., II GSK 218/11, LEX nr 1244607, z dnia 30 listopada 2012 r., I OSK 2001/12, LEX nr 1291371, z dnia 22 stycznia 2013 r., II GSK 1573/12, LEX nr 1354882, z dnia 14 marca 2013 r., I OSK 1799/12, LEX nr 1295809).

Naczelny Sąd Administracyjny, jak to uprzednio wskazano, jest związany zarzutami skargi kasacyjnej, przeto wymagane jest od fachowego pełnomocnika sporządzającego skargę kasacyjną precyzyjne wskazanie tych przepisów, którym miałby uchybić sąd pierwszej instancji. Naczelny Sąd Administracyjny może uwzględnić tylko te przepisy, które zostały wyraźnie wskazane w skardze kasacyjnej jako naruszone. Sąd kasacyjny nie może zastępować strony i precyzować czy uzupełniać przytoczonych podstaw kasacyjnych. Nie jest też uprawniony, ani zobowiązany poszukiwać za stronę naruszeń prawa, jakich mógł dopuścić się wojewódzki sąd administracyjny. Stąd też skarga kasacyjna musi spełniać ustawowe wymogi określone w art. 176 w związku z art. 174 Ppsa (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 września 2017 r., II OSK 161/16, LEX nr 2407796). Zatem ten zarzut skargi kasacyjnej, wobec związania zarzutami przez Naczelny Sąd Administracyjny nie poddaje się kontroli.

B. Zarzuty naruszenia przepisu art. 134 § 1 Ppsa ujęte w pkt 3-5 petitum skargi kasacyjnej, sformułowane w powiązaniu z przepisami art. 10 § 1, 11, 81, 107 § 3 i 138 § 2 K.p.a. podlegają łącznemu rozpatrzeniu, albowiem pozostają ze sobą w związku. WSA w Gdańsku w konkluzji swego wyroku doszedł do przekonania, iż trafna była decyzja organu odwoławczego opierająca się o dyspozycję art. 138 § 2 K.p.a. z racji przesłanek wymienionych w tym przepisie, przyjmując że niewątpliwie konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej prawidłowe rozstrzygnięcie, a organ ten wskazał, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy w I instancji. Pogląd ten w realiach kontrolowanej sprawy należy podzielić.

C. Kontroli sądu wojewódzkiego podlegała decyzja organu odwoławczego podjęta na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., z którego wynika, że organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Sąd wojewódzki zasadnie wskazał, że jej konstrukcja opiera się na wystąpieniu łącznie dwóch przesłanek, a mianowicie – konieczności ustalenia przez organ odwoławczy, że postępowanie przed organem I instancji, w którym została wydana decyzja prowadzone było z naruszeniem przepisów postępowania przy jednoczesnym stwierdzeniu, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Oznacza to, że wymagalne było – dla podjęcia decyzji tego typu – wykazanie przez PWINB w Gdańsku naruszenia przepisów postępowania, którego następstwem jest niewyjaśnienie podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy, bez którego nie można sprawy rozpoznać. Trafnie także sąd a quo wskazuje, że treść art. 138 § 2 K.p.a. musi być odczytywana i interpretowana łącznie z przepisem art. 136 Kodeksu, określającym granice postępowania dowodowego przed organem odwoławczym. Granice te zostały zakreślone przez umożliwienie organowi odwoławczemu przeprowadzenia na żądanie strony lub z urzędu, dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie, bądź zlecenia przeprowadzenia tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego z przekroczeniem granic wynikających z art. 136 K.p.a. powodowałoby naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.

Zasadnie ponadto sąd pierwszej instancji wywodził, że w sprawie należało wziąć pod uwagę – z racji przepisu art. 153 Ppsa – związanie uprzednio wydanymi, prawomocnymi wyrokami dotyczącymi prowadzonej na działce inwestorów budowy. W szczególności istotne były wytyczne zawarte w uzasadnieniu wiążącego organy wyroku wydanego w sprawie II SA/Gd 747/10, w którym WSA w Gdańsku wskazał na konieczność opracowania nowego projektu zamiennego, co umożliwić miało z kolei ustalenie rzeczywistego stanu przedmiotowego budynku, jak i ocenę projektu budowlanego zamiennego pod względem jego zgodności z obowiązującym MPZP oraz obowiązującymi przepisami techniczno-budowlanymi. W tym aspekcie Naczelny Sąd Administracyjny podziela ocenę sądu wojewódzkiego, iż zasadnie organ odwoławczy uznał, że skarżący z tego obowiązku nie wywiązali się należycie. Dotyczy to w szczególności zawartych w projekcie zamiennym ustaleń dotyczących wysokości budynku, sposobu dokonywania tego pomiaru oraz potrzeby uwzględnienia w sposobie dokonywania tego pomiaru ustaleń zawartych w MPZP.

Dokonanie prawidłowego pomiaru ma istotne znaczenie z powodu treści tego planu, w którym dla budynków w tym obszarze planistycznym przyjęto maksymalną wysokość – 12 m, skazując przy tym "metodologię" pomiaru. PINB w Pucku dokonał oceny przedłożonego projektu zamiennego jedynie w oparciu o dane zawarte w tym projekcie, co jest niewystarczające dla wyjaśnienia istoty sprawy. W zaskarżonej decyzji przekonująco – co dyskwalifikuje w ocenie Sądu zarzut naruszenia przepisu art. 11 K.p.a. – wskazywano, że treść przedłożonego projektu zamiennego nie wskazuje aktualnie istniejących rzędnych posadowienia budynku, co uniemożliwia ich zweryfikowanie. W swej decyzji PWINB w Gdańsku precyzyjnie wskazał ponadto, jakie czynności winien podjąć w ponownie prowadzonym postępowaniu organ I instancji, aby jednoznacznie doprowadzić do ustalenia wysokości budynku w stosunku do pierwotnej wysokości terenu.

Ponadto konieczne jest wyjaśnienie charakteru wznoszonego budynku, skoro są w tym aspekcie oznaczone rozbieżności, wynikające chociażby z tego względu, że organ I instancji stwierdził w protokole, że budynek jest budynkiem mieszkalnym jednorodzinnym, jednocześnie własną decyzją zatwierdził projekt zamienny dla budynku usługowego. Jak trafnie wskazano w zaskarżonej decyzji, dokonana w trybie odwoławczym analiza części graficznej projektu zamiennego wskazuje, że w rozpatrywanej sprawie mamy do czynienia z budynkiem pensjonatowym, mającym charakter budynku zakwaterowania turystycznego. Powyższe uwagi dowodzą, ze zarzut naruszenia art. 134 § 1 K.p.a. w zw. z art. 138 § 2 i art. 11 K.p.a. jest chybiony.

D. Co się tyczy zarzutu naruszenia art. 134 § 1 Ppsa w zw. z art. 107 § 3 K.p.a. odnośnie wadliwości uzasadnienia zaskarżonej decyzji i braku uwzględnienia tej okoliczności przez sąd pierwszej instancji, to tak skonstruowanego zarzutu nie sposób podzielić. W zaskarżonej decyzji – wbrew twierdzeniem zawartym w skardze kasacyjnej (s.

7) – wskazano podstawę prawną jej wydania (art. 138 § 2 K.p.a.), przytoczono treść stosowanego przepisu (s. 13 zaskarżonej decyzji) oraz wyjaśniono, z jakich względów uznać należało, że stan faktyczny wyczerpywał dyspozycję art. 138 § 2 K.p.a.

E. Nie jest zasadny zarzut naruszenia przepisu art. 134 § 1 Ppsa w zw. z art. 10 § 1 oraz art. 81 K.p.a. przez to, że organ odwoławczy uznał okoliczności podniesione w odwołaniu, a sprowadzające się do konieczności wyjaśnienia rzeczywistej wysokości budynku, przy uwzględnieniu treści MPZP, jako przesłanki do wydania decyzji kasacyjnej. Przepis art. 10 § 1 K.p.a. odnosi się do zasady czynnego udziału strony w każdym stadium postępowania, natomiast przepis art. 81 K.p.a. określa, że warunkiem uznania oznaczonych okoliczności za udowodnione jest możliwość wypowiedzenia się strony, co do tych okoliczności. Z uzasadnienia skargi kasacyjnej w aspekcie powyższego zarzutu (s. 5 skargi kasacyjnej) nie sposób wywnioskować w jakim zakresie organ odwoławczy miałby uchybić powyższym przepisom, a sąd pierwszej instancji miałby tego uchybienia nie dostrzec. Wypadnie zauważyć, że taki sam zarzut został istocie sformułowany w samej skardze, zatem skarga kasacyjna powiela w tym aspekcie stanowisko strony skarżącej.

F. Nie jest trafny zarzut niewłaściwego zastosowania § 3 pkt 9 rozp. MI z 2002 skutkujący bezpodstawnym ustaleniem, że "ostatnia kondygnacja budynku nie została zaprojektowana i przeznaczona dla celów mieszkalnych". Sąd wojewódzki w zaskarżonym wyroku oddalając skargę, zgodził się z jedynie wywodem PWINB w Gdańsku, wedle którego ostatniej kondygnacji budynku nie można przypisać cech mieszkania w rozumieniu cyt. przepisu. Z zaskarżonej decyzji wynika, że na rzucie poddasza uwidocznionego w przedłożonym projekcie zamiennym wykazano, że dostęp na najwyższą kondygnację budynku ma miejsce z nie zamkniętej klatki schodowej. Przestrzeń najwyższej kondygnacji jest przestrzenią trójtraktową, który to układ funkcjonalny jest charakterystyczny dla obiektów zakwaterowania turystycznego. Trakt środkowy pełni funkcje komunikacji, trakty boczne stanowią wydzielone pokoje zakwaterowania z węzłem sanitarnym.

Korytarz doświetlony jest światłem dziennym z okna umieszczonego w szczycie budynku, drugi koniec korytarza zamykają dwa pokoje z osobnymi łazienkami, oraz z osobnymi wejściami z tego korytarza. Ponadto z korytarza znajdują się osobne wejścia do następujących zespołów pomieszczeń: pokoju z garderobą i łazienką, dwóch osobnych pomieszczeń określonych jako kuchnia i jadania, oraz dwóch osobnych pokoi z garderobą. Tak opisany układ funkcjonalny, w ocenie organu odwoławczego, świadczył o istnieniu na tej kondygnacji co najmniej pięciu pokoi pensjonatowych z węzłami sanitarnymi, nie licząc dwóch pomieszczeń opisanych w projekcie zamiennym jako kuchnia i jadalnia. Z przywołanego w skardze kasacyjnej przepisu § 3 pkt 9 rozp. MI z 2002, mającego charakter definicyjny, wynika, że w rozumieniu tego aktu normatywnego pod pojęciem mieszkania rozumieć należy "zespół pomieszczeń mieszkalnych i pomocniczych, mający odrębne wejście, wydzielony stałymi przegrodami budowlanymi, umożliwiający stały pobyt ludzi i prowadzenie samodzielnego gospodarstwa domowego". Brak odrębnego wejścia i wydzielenia stałymi przegrodami skutkuje tym, że ocena organu odwoławczego, zaakceptowana w zaskarżonym wyroku jest słuszna, a zarzut kasacyjny w tym aspekcie chybiony.

G. Zarzut błędnej wykładni przepisów art. 9 ust. 1-4 uPb w aspekcie niedopuszczalności stosowania instytucji zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych nie mógł prowadzić do uznania skuteczności skargi kasacyjnej. WSA w Gdańsku w obszernych wywodach – przytaczając tak stanowiska judykatury, jak i piśmiennictwa – opowiedział się przeciwko dopuszczalności zastosowania konstrukcji ujętej w art. 9 uPb na etapie tzw. postępowania naprawczego, prowadzonego w trybie art. 50-51 uPb. Wbrew stanowisku prezentowanemu przez sąd wojewódzki, uznać wypadnie, że pogląd odmienny – przywołany w skardze kasacyjnej – nie jest wcale odosobniony w orzecznictwie, ani w opracowaniach komentarzowych. W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 września 2016 r., II OSK 3152/14 (ONSAiwsa 2018, nr 1, poz.

16) stwierdzono, że odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, o którym mowa w art. 9 ust. 1 uPb, może zostać udzielone także w stosunku do obiektów budowlanych już zrealizowanych. Organ nadzoru budowlanego uwzględnia uzyskane przez inwestora odstępstwo w toku tzw. postępowania naprawczego (art. 50-51 uPb), jeżeli pozwala ono na osiągnięcie celu tego postępowania, a więc doprowadzenie obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem. W obszernym uzasadnieniu do tego wyroku wskazywano, że przepisu art. 9 ust. 3 uPb nie można ograniczać jedynie do jego wykładni literalnej, takie stanowisko jest afirmowane w licznych, aktualnych orzeczeniach judykatury (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 lutego 2017 r., II OSK 1485/15, LEX nr 2325521, z dnia 13 lipca 2017 r., II OSK 2864/15, LEX nr 2351635, z dnia 16 lutego 2017 r., II OSK 1437/15, LEX nr 2328907, z dnia 15 lutego 2017 r., II OSK 1330/16, LEX nr 2279375). Sąd orzekający w sprawie II OSK 3152/14 wyłuszczył, iż podstawowym celem postępowania opartego na art. 51 uPb jest doprowadzenie wykonanych robót budowlanych (obiektu budowlanego) do stanu zgodnego z prawem, przez co należy rozumieć stan, w którym określone roboty budowlane nie będą pozostawały w kolizji z przepisami prawa, a w szczególności z przepisami uPb. Zasadniczy obowiązek organu nadzoru budowlanego w postępowaniu naprawczym, o którym mowa w art. 50 i art. 51 uPb, polega zatem na rozstrzygnięciu o tym, co należy uczynić, aby określone roboty budowlane (obiekt budowlany), w przypadkach wskazanych w art. 50 Prawa budowlanego, doprowadzić do stanu zgodnego z prawem. Zdaniem Sądu Naczelnego wyrażonym w cyt. wyroku "zgoda na odstępstwo z art. 9 uPb, będąca częścią porządku prawnego, zastępuje przepis rozporządzenia w sprawie warunków technicznych. Uwzględnienie udzielonej zgody powoduje, że przepisy rozporządzenia, w danej konkretnej sytuacji, zostaną zastąpione normą indywidualnie dostosowaną do konkretnej sytuacji. Organ administracji ocenia wówczas zgodność wykonanych robót budowlanych z tą indywidualną normą techniczno-budowlaną, której celem pozostaje przede wszystkim umożliwienie modyfikacji szczegółowych oraz bezwzględnie obowiązujących przepisów techniczno-budowlanych w wyjątkowych stanach faktycznych, w których nie jest możliwe zastosowanie się do nich z uwagi na różnego rodzaju okoliczności. Odstępstwo od przepisów techniczno - budowlanych, dopuszczalne w myśl regulacji zawartej w art. 9 ust. 1 uPb, w konkretnym stanie faktycznym chroni interes inwestora, który nie mógłby zrealizować przysługującego mu prawa do zabudowy nieruchomości gruntowej". Stanowisko wyrażone w cyt. wyroku jest także aprobowane w piśmiennictwie (por. A. Despot-Mładanowicz, w: Prawo budowlane, Komentarza aktualizowany, red. A. Plucińska-Filipowicz, M. Wierzbowski, wersja elektron. LEX, 2018, stan prawny 2018.01.01).

WSA w Gdańsku dostrzegając powyższy aspekt sprawy, niemniej krytykując stanowisko wyrażone w wyroku II OSK 1951/08 pominął, że orzeczenie to dotyczyło innego stanu faktycznego – dopuszczalności stosowania konstrukcji zawartej w art. 9 uPb na etapie legalizacji samowoli budowlanej. Już choćby z tego względu, że zaskarżona decyzja nie zapadła w sprawie dotyczącej legalizacji samowoli budowlanej, krytyka wywodów zawartych w przywołanym przez sąd a quo wyroku, była zbędna.

Błędna wykładnia sądu pierwszej instancji wskazanych przepisów art. 9 ust. 1-4 uPb oznacza jedynie, że zaskarżony wyrok, pomimo częściowo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu, skoro zagadnienia wskazane w pkt C niniejszego uzasadnienia uzasadniają ocenę sądu wojewódzkiego o zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wydanej na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. Naczelny Sąd Administracyjny oddala zaś skargę kasacyjną nie tylko wtedy, gdy nie jest oparta na usprawiedliwionych podstawach, ale także wówczas, gdy zaskarżone orzeczenie pomimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu (art. 184 Ppsa).

H. Z powyższych przyczyn orzeczono, jak w sentencji wyroku.