Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowiez 30 lipca 2020 r., sygn. akt II SA/Kr 398/20

Uzasadnienie

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla powiatu [...] w K. decyzją z dnia 15 stycznia 2019 r, na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r. poz. 1202) orzekł, że nie zachodzi konieczność nałożenia na współwłaścicieli działki nr [...] w miejscowości W. obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia zagospodarowania terenu działki nr [...] w miejscowości W., gmina M. do stanu zgodnego z prawem.

W uzasadnieniu organ podał, że postępowanie w sprawie zostało wszczęte w związku ze skargami B. i T. B. - współwłaścicieli działki sąsiedniej nr [...] którzy podnosili kwestie negatywnego oddziaływania wód opadowych i degradacji terenu ich nieruchomości na skutek zmiany ukształtowania terenu w trakcie budowy budynku mieszkalnego na działce nr [...] (po zmianie [...]) współwłasności M. Z. i P. Z., oraz gromadzenie wody przy granicy pomiędzy działkami. Postępowanie administracyjne w przedmiotowej sprawie zostało wszczęte w związku z prawomocnym wyrokiem WSA w Krakowie z dnia 7 listopada 2017 r. sygn. akt II SAB/Kr 227/17.

W toku postępowania ustalono, że na terenie działki nr [...] (po zmianie) w miejscowości W. jest realizowany budynek mieszkalny na podstawie decyzji pozwolenia na budowę znak: [...] z dnia 15 grudnia 2015 r., wydanej przez Starostę K.. Na etapie projektowania budynku mieszkalnego została opracowana opinia geotechniczna, która m.in. była oparta na wykonaniu otworów badawczych do głębokości 3,0 m, badań makroskopowych próbek gruntu, analizie mapy sytuacyjno-wysokościowej wskazującej istniejącą sytuację i rzeźbę terenu. Autor opracowania w opinii wskazał, że przedmiotowa działka jest położona na stoku fragmentu [...] o ekspozycji południowej, o stoku opadającym łagodnie do doliny rzeki [...]. Po dokonaniu odwiertów i analizie dokumentacji technicznej próbek gruntu stwierdził zaleganie warstw przepuszczalnych - gleby i pyłu próchniczego, oraz brak obecności wody gruntowej do głębokości 3,0 m, i zwrócił uwagę, że cyt.: "W dłuższych okresach z intensywnymi opadami deszczu i po roztopach wiosennych w płytkim podłożu, na różnych głębokościach mogą pojawiać się sączenia wody wsiąkowej", oraz zalecił cyt.: "Powierzchnie terenu bezpośrednio przy budynku należy splantować ze spadkami od ścian budynku.

Wody opadowe z połaci dachowych należy odprowadzić bezpośrednio do kanalizacji lub na powierzchnię terenu, ale na odległość wykluczającą możliwość przedostawania się jej przez zasypy pod fundamenty budynków." Projekt budowlany budynku mieszkalnego został opracowany zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane. Budynek zaprojektowano na terenie przedmiotowej działki z istniejącym spadkiem w kierunku południowym, tj. działki skarżących nr [...].

W dniu 22 grudnia 2017 r. przeprowadzono oględziny. Ustalono, że budowany budynek mieszkalny jest w stanie surowym zamkniętym. Częściowo wykonane są prace po zagospodarowaniu terenu działki. Wykonując prace budowlane zachowano naturalny spadek terenu w kierunku południowym - zgodnie z zatwierdzonym planem zagospodarowania działki. Stwierdzono, że w trakcie budowy obiektu nie dokonano odstępstw od zatwierdzonej dokumentacji projektowej. Na dachu budynku zamontowano system rynien i rur spustowych, odprowadzający wody opadowe z połaci dachowych. Od strony południowej budynku wykonano studnię chłonną o średnicy Ř 1000 mm o głębokości do 3,0 m, do której odprowadzano wody opadowe z dachu. Ustalono również, że zastosowano rury drenarskie wchłaniające wodę z terenu działki i odprowadzenie wód do w/w studni. Podczas prowadzonych oględzin stwierdzono, że poziom lustra wody w studni znajdował się ok. 2,0 m poniżej poziomu terenu działki. Grunt z wykopów fundamentów został rozplantowany w sposób łagodny na całej szerokości działki od strony południowej budynku.

Wg oświadczenia inwestora na działce wykonano rozbiórkę istniejącego budynku gospodarczego, która była objęta w/w decyzją pozwolenia na budowę. Elementy jego konstrukcji usunięto z działki, a pokrycie dachu z płyt eternitowych rozebrano i wywieziono przez uprawnioną firmę specjalistyczną.

Do akt załączono szkic przekroju terenu oraz pomiary kąta nachylenia skarpy, wykonane przez kierownika budowy. Pomiar został wykonany w odległości ok. 4,0 m od granicy działki nr [...]. Wartość kąta nachylenia skarpy wynosi ok. 20° w kierunku południowym, co nie jest wskaźnikiem krytycznym dla zjawiska osunięcia skarpy.

Wobec powyższego organ stwierdził, że w trakcie budowy nie dokonano zmian ukształtowania terenu działki, które by negatywnie wpływały na działki sąsiednie. Zgodnie z zatwierdzonym planem zagospodarowania działki został zachowany naturalny spadek terenu w kierunku południowym. W celu bezpiecznego rozprowadzenia wód opadowych na terenie posesji oraz zmniejszenia ilości spływającej wody na działki sąsiednie inwestorzy wykonali studnię chłonną i drenaż. Roboty budowlane związane w montażem studni chłonnej oraz drenażu nie wymagały uzyskania pozwolenia na budowę ani zgłoszenia robót przez inwestora. W związku z powyższym wody opadowe na terenie działki nr [...] są zagospodarowane zgodnie z przepisami § 28 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. (Dz. U. z 2017 r. poz. 2285) w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

Dalej organ wskazał, że podczas oględzin stwierdzono zmianę ukształtowania terenu sąsiedniej działki nr [...], która została w całości zniwelowana. Wymuszenie powstania płaskiego terenu wokół budynku doprowadziło do: podcięcia naturalnego spadku terenu o ok. 1,0 m przy granicy północnej (z działką nr [...]), oraz powstania sztucznej skarpy o wysokości ok. 1,2 - 1,6 m przy granicy południowej na skutek przemieszczenia gruntu w kierunku południowym oraz nawożenia gruntu o nierozpoznanych właściwościach. Wykonany w ten sposób taras ziemny wokół budynku może powodować zmiany warunków gruntowo - wodnych na działce nr [...] - współwłasności B. i T. B., co stanowi przedmiot odrębnego postępowania administracyjnego znak: [...]

W dniu 22 listopada 2018 r. przeprowadzono ponowne oględziny i stwierdzono, że stan zaawansowania robót budowlanych przy realizacji inwestycji na działce nr [...] nie uległ zmianie - żadnych robót budowlanych związanych z niwelacją działki oraz zagospodarowaniem terenu nie wykonano. Wody opadowe z dachu budynku odprowadzano poprzez rynnę i rury spustowe w sposób opisany w czasie pierwszych oględzin.

Do akt sprawy załączono także pismo Wójta Gminy M. z dnia 29 czerwca 2018 r. z informacją, że przedmiotowa działka nr [...] w miejscowości W. zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, uchwalonego dnia 20 lutego 2006 r. uchwałą Rady Gminy M. nr [...], jest położona na obszarze o symbolu 1MN - tereny zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej (część działki) oraz MU1 - tereny zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej, zagrodowej i usługowej (część działki).

Organ wskazał, że z analizy treści załączonych do akt map sytuacyjno-wysokościowych z roku 2012 i 2015, uzyskanych do celów projektowych planowanej inwestycji na działce nr [...], wynika, że na wysokości działki nr [...] został naruszony naturalny spadek terenu - na co wskazują przerwane rzędne wysokościowe powierzchni terenu o różnicy 2,0 m. Na działce nr [...] zrealizowano budynek mieszkalny na płaskim terenie, który powstał na skutek podcięcia skarpy od strony pomocnej - przy granicy z działką nr [...] oraz nasypu sztucznej skarpy od strony południowej - przy granicy z działką nr [...]. W związku z powyższym, można stwierdzić, że do zmiany warunków gruntowo - wodnych na działce nr [...] doszło przed rozpoczęciem inwestycji na działce nr [...].

W dniu 29 listopada 2018 r. inwestorzy M. i P. Z. załączyli do akt sprawy analizę prawno-techniczną, sporządzoną przez kierownika budowy mgr inż. P. A. P. oraz projektanta mgr inż. arch. P. P. S.. W opracowaniu zgromadzono: mapy sytuacyjno-wysokościowe, decyzje administracyjne, zdjęcia, korespondencję e-mail, opinię geologiczną oraz aktualny przekrój terenu działek nr [...] i [...] z pomiarami wysokościowymi terenu. W w/w analizie zwrócono uwagę na błędne informacje i założenia oraz brak oparcia na stanie faktycznym sprawy w opinii technicznej z lipca 2018r., załączonej do odwołania B. i T. B. od wcześniej wydanej decyzji PINB. W analizie opracowania podano informację cyt. "Sączenie się wody w miejscu podcięcia dziatek pojawiło się jeszcze przed rozpoczęciem budowy przez Pana P. Z. co potwierdza Pan T. B. w e-mailu z 2014r.", oraz załączono zdjęcia i wysłane przez P. T. B. e-maile. W opracowaniu stwierdzono, że zalewanie terenu działki nr [...] cyt. "jest wynikiem podcięcia warstw chłonnych terenu, w których dochodzi do naturalnego spływu wody ze zbocza pod powierzchnią gruntu." Stan faktyczny terenu jest potwierdzony na rysunku przekroju w skali 1:200, na którym naniesiono rzędne terenu, wysokości skarp i kąt nachylenia.

Organ konkludował, że nie zachodzą okoliczności, które uzasadniałyby konieczność wykonania robót budowlanych w celu doprowadzenia zagospodarowanie terenu działki nr [...] w miejscowości W., gmina M. do stanu zgodnego z prawem.

Odwołanie od decyzji wnieśli B. B. i T. B.. Odwołujący zarzucili zaskarżonej decyzji naruszenie:

1. - art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 36a ust. 5 pkt 1 ustawy Prawo budowlane poprzez brak przeprowadzenia we właściwym trybie postępowania legalizacyjnego pomimo stwierdzonych istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, w szczególności zmian w zagospodarowaniu terenu,
2. - art. 7 k.p.a., 77 § 1 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a. poprzez brak wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego zebranego w sprawie, dowolną ocenę materiału dowodowego skutkującą wydaniem rozstrzygnięcia w oparciu o dokonane w sposób dowolny ustalenia faktyczne, i jako takie nie spełniające wymogu ustalenia prawdy obiektywnej;
3. - art. 75 § 1 oraz 84 § 1 k.p.a. poprzez niedopuszczenie przez organ stopnia podstawowego dowodu z opinii hydrologa na okoliczność wpływu zmian zagospodarowania terenu oraz wykonanego drenażu na stosunki wodne i działkę [...], a w konsekwencji uczynienie podstawą zaskarżonej decyzji wadliwie ustalonego stanu faktycznego;
4. - art 107 § 3 k.p.a. poprzez skrótowe i ogólnikowe uzasadnienie zaskarżonej decyzji administracyjnej w zakresie uzasadnienia faktycznego decyzji, które nie wskazuje w sposób wyczerpujący faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej.

Odwołujący wnieśli o uzupełnienie postępowania wyjaśniającego oraz uchylenie zaskarżonej decyzji i wydanie decyzji merytorycznej.

Dodatkowo w piśmie z dnia 8 marca 2019 r. odwołanie zostało uzupełnione.

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z dnia 20 stycznia 2020 r., znak: [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. 2018 r. poz. 2096 ze zm.) oraz art. 51 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo budowlane, utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

W uzasadnieniu organ II instancji wskazał, że dokonał weryfikacji przyjętego kręgu stron postępowania stwierdzając, że co do zasady był on prawidłowy, jednak na podstawie treści księgi wieczystej prowadzonej dla działki nr [...] ustalił, że obecnymi właścicielami ww. działki na której terenie realizowana jest sporna inwestycja są M. J. oraz K. J., który nabyli ww. nieruchomość w drodze kupna i pozostają następcami prawnymi P. i M. Z.. W związku z powyższym organ zawiadomił wyżej wymienionych o przysługującym im statusie strony postępowania oraz o możliwości zapoznania się z materiałem dowodowym, jak również poinformował dotychczasowych inwestorów, że utracili oni przymiot strony. Organ w związku z podziałem działki [...] z której utworzona została przedmiotowa działka nr [...] włączył do postępowania również właścicieli działki nr [...] tj. K. K. — R. oraz W. R..

Organ II instancji dokonał powtórnej analizy zgromadzonego materiału dowodowego i podzielił stanowisko PINB co do braku podstaw do nałożenia obowiązku wykonania robót budowlanych w celu doprowadzenia zagospodarowania terenu działki nr [...] do stanu zgodnego z prawem. Wskazał, że w części zachodniej działki nr [...] (obecnie działka nr [...]) realizowana jest inwestycja polegająca na budowie domu jednorodzinnego na podstawie pozwolenia na budowę i projektu budowlanego, zatwierdzonego w decyzji o pozwoleniu na budowę Starosty [...] z dnia 15 grudnia 2015 r. Projekt budowlany został opracowany zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane. Na etapie projektowania inwestycji została opracowana opinia geotechniczna, której wnioski i zalecenia uwzględniono w projekcie. Budynek zaprojektowany został na terenie przedmiotowej działki z istniejącym spadkiem w kierunku południowym, tj. działki skarżących nr [...].

Przepisy art. 50-51 ustawy Prawo budowlane regulują tryb i zasady tzw. postępowania naprawczego. Organ zobligowany jest do zbadania, czy wykonane roboty wymagają przeprowadzenia czynności bądź dodatkowych robót w celu ich doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem. Przy czym zadaniem organów nadzoru budowlanego jest doprowadzenie wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, ale tylko w aspekcie przepisów prawa administracyjnego (budowlanego), a nie cywilnego. Organ odwoławczy doszedł do wniosku, że organ I instancji zastosował się do zaleceń sformułowanych na w poprzednio wydanej decyzji kasacyjnej.

W ocenie organu II instancji nie ulega wątpliwości, że ustalenia kontrolne PINB (w szczególności fotografie) oraz materiał dostarczony przez ówczesnego inwestora wraz z opinią techniczną oraz opracowaniem przedłożonym przez P. Z. w dniu 29 listopada 2018 r. potwierdzają dokonanie odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego poprzez zwiększenie obrysu podniesienia terenu i wyrównania terenu wokół budynku wraz ze zmianą usytuowania i wielkości skarpy oraz zmianą sposobu odprowadzenia wód opadowych z dachu budynku do studni chłonnych, nie uwzględnionych w projekcie zagospodarowania terenu, jednak dogłębna analiza załączonych do akt dokumentów pozwala jednocześnie stwierdzić, że w trakcie budowy obiektu nie doszło do dokonania istotnych odstępstw od zatwierdzonej dokumentacji projektowej w zakresie niwelacji terenu, a dokonane zmiany stanowią zmiany nieistotne, podlegające regulacji art. 51 ust. 1 pkt 2. Na działce nr [...] wykonano roboty budowlane w celu bezpiecznego rozprowadzania wód opadowych, na teren przedmiotowej posesji oraz zmniejszeniu ilości spływającej wody na działki sąsiednie, polegające m.in. na montażu studni chłonnej i drenażu terenu.

W zatwierdzonym projekcie budowlanym w części dotyczącej projektu zagospodarowania terenu przeczytać można: "Teren ma kształt wielokąta oraz posiada nachylona powierzchnię w stronę południową. (...) Ziemia wydobyta podczas wykopów pod prace fundamentowe zostanie wykorzystana do inwestycji. Teren zostanie poddany mikroniwelacji. Odprowadzanie wód opadowych będzie odbywało się na własny nieutwardzony teren, którego struktura jest w stanie przejąć wody opadowe, na odległość wykluczającą możliwość przedostawania się jej przez zasyp pod fundamenty". Budynek zaprojektowany został na terenie działki ze spadkiem w kierunku południowym. Treść załączonej do projektu budowlanego mapy do celów projektowych z 2015 r. wykazuje, że różnica wysokości między działką przedmiotową (teren projektowany), a działką skarżących wynosi 2,9m.

Na etapie projektowania inwestycji została opracowana opinia geotechniczna, sporządzona przez mgr inż. T. N., której wnioski i zalecenia uwzględniono w projekcie. Opinia poprzedzona była badaniami w terenie oraz wykonaniem 3 otworów badawczych, w których do głębokości 3m nie stwierdzono wody gruntowej. Ponadto do akt sprawy włączona została ekspertyza techniczna pn. "Ocena techniczna oddziaływania zmiany niwelety działki oraz wykonania skarpy na działce nr [...], na działkę [...] obr. W., w miejscowości W., przy ul. [...]", sporządzona na zlecenie T. B. przez mgr inż. H. K.. W ww. opracowaniu napisano " Od strony północnej przedmiotowej działki przylega działka nr [...], na której wykonano wyrównanie/wypłaszczenia terenu wraz z uformowaniem skarpy od strony południowej. Czyli od strony działki nr [...]. Na działce nr [...] trwa budowa budynku mieszkalnego jednorodzinnego".

Ponadto w trakcie ponownie prowadzonego przed PINB postępowania w dniu 29 listopada 2018 r. P. Z. (ówczesny inwestor) przedłożył do akt opracowanie, stanowiące analizę prawno —techniczną, sporządzoną przez mgr. inż. A. P. (kierownika przedmiotowej budowy) oraz mgr inż. arch. P. S., która odnosiła a się m.in. do ww. opinii sporządzonej przez mgr. inż. H. K.. Ww. opracowanie zawiera również przekrój terenu, na którym zobrazowany został zakres wykonanej niwelacji terenu.

Po przeanalizowaniu ww. dokumentów oraz zebranego w sprawie materiału dowodowego organ odwoławczy stwierdził, że położenie budynku - poziom "0" oraz najwyższa i najniższa rzędna projektowanego terenu są zgodne z ustaleniami zawartymi w projekcie budowlanym. Inwestorzy w trakcie realizacji budowy zgodnie z wytycznymi dokonali niwelacji terenu. Inwestorzy dokonali zmiany wykonania niwelacji poprzez zwiększenie obrysu podniesienia terenu i wyrównania terenu wokół budynku wraz ze zmianą usytuowania skarpy oraz zmianą sposobu odprowadzenia wód opadowych z dachu budynku do studni chłonnych, nie uwzględnionych w projekcie zagospodarowania terenu, jednak dogłębna analiza załączonych do akt dokumentów pozwala stwierdzić, że w trakcie budowy obiektu nie doszło do dokonania istotnych odstępstw od zatwierdzonej dokumentacji projektowej w zakresie niwelacji terenu. Z analizy zał. 9 oraz 11 ww. opracowania przedłożonego przez mgr. inż.

A. P. wynika, że poziom "zero" projektowanego budynku wynosi ok. 297,46 m. n.p.m., co nie odbiega znacznie od tego określonego w zatwierdzonym projekcie budowlanym tj. 297,40 m n.p.m. i mieści się w granicy błędu geodezyjnego, która dla obiektów grupy I (obiekty budowlane i urządzenia budowlane, w tym elementy sieci uzbrojenia terenu) zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie standardów technicznych wykonywania geodezyjnych pomiarów sytuacyjnych i wysokościowych oraz opracowywania i przekazywania wyników tych pomiarów do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego z dnia 9 listopada 201 Ir. (Dz.U. Nr 263, poz. 1572) wynosi 0,10 m (§ 29 ust.1 pkt. 1).

Z kolei zachowana została również niezmieniona najniższa rzędna terenu bezpośrednio przy granicy z działką skarżących (patrz ww. załączniki nr 9 i 11). W ocenie organu wpływ faktycznego sposobu zniwelowania terenu nie potwierdzają zarzutów skarżących. Sam fakt większego wypłaszczenia terenu i wykonania studzienek chłonnych spowalnia napływ wody na teren skarżących. Biorąc pod uwagę wartość najwyższej rzędnej w zatwierdzonym projekcie oraz rzędnej najniższej, oraz wypłaszczenie terenu nie ma w ocenie organu odwoławczego podstaw do przyjęcia, że skarżący są zalewani z terenów sąsiednich na skutek niwelacji.

Rzędna poziomu "0" projektowanego budynku, rzędna najwyżej położonego punktu terenu oraz rzędna najniżej położonego punktu terenu nie uległy zmianie.

Ponadto projekt budowlany przewidywał że ziemia wydobyta podczas wykopów pod prace fundamentowe zostanie wykorzystana do inwestycji. Teren zostanie poddany makroniwelacji. Inwestor uprawniony był do zagospodarowania mas ziemnych z wykopów pod budynek mieszkalny na terenie przedmiotowej działki, zgodnie z zaleceniami zawartymi w zatwierdzonym projektem budowlanym oraz opinii geotechnicznej. Organ I instancji dokonał analizy dokonanego zagospodarowania mas ziemnych. W trakcie oględzin w dniu 25 września 2019 r. zleconych przez MWINB, organ I instancji na szkicach dołączonych do protokołu zobrazował zmianę zakresu niwelacji (wykonanie stopniowego - wydłużonego wypłaszczenia terenu). Wykonał również dokumentację zdjęciową. W aktach znajduje się przekrój terenu oraz pomiary kąta nachylenia skarpy, wykonane przez kierownika budowy. Pomiar wykonany został w odległości ok. 4 m od granicy z działką nr [...].

Wartość kąta nachylenia skarpy wynosi 20° w kierunku południowym co jak wskazał organ I instancji nie jest wskaźnikiem krytycznym dla zjawiska osunięcia się skarpy, wobec czego wykonana niwelacja nie powoduje zagrożenia bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenia środowiska, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 4, zatem brak podstaw do kwestionowania powyższych robót przez organy nadzoru budowlanego.

Wbrew przekonaniu skarżących, wykonanie powyższej niwelacji terenu na działce nr [...], nie spowodowało zmiany naturalnego spływu wód opadowych, który zgodny jest z ukształtowaniem terenu w kierunku południowym. Wobec powyższego na przedmiotowej działce nie stwierdzono zmiany ukształtowania terenu, która wpływałaby negatywnie na tereny sąsiednie. Zgodnie z zatwierdzonym planem realizacyjnym został zachowany naturalny spadek terenu w kierunku południowym. W celu bezpiecznego rozprowadzania wód opadowych na terenie posesji oraz zmniejszenia ilości spływającej wody na działki sąsiednie, inwestorzy wykonali studnię chłonną i drenaż terenu. Roboty budowlane związane z montażem studni chłonnej oraz drenażu nie wymagały uzyskania pozwolenia na budowę ani zgłoszenia robót przez inwestora. Organ odwoławczy stwierdził że nie zostały naruszone § 28 i 29 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakimi powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie z dnia 12 kwietnia 2002 r. Wody opadowe odprowadzane są do studni chłonnej zlokalizowanej na terenie inwestycji, a naturalny spływ wód opadowych w kierunku południowym został zachowany.

Podczas oględzin w dniu 25 września 2019 r. zaleconych w trakcie postępowania uzupełniającego sporządzany został protokół oraz szkic sytuacyjny obrazujący usytuowanie studni chłonnej. Analiza ww. załącznika w postaci szkicu wykazała, że studnia ta znajduje się w odległości powyżej 5m od granicy działek sąsiednich, przez co spełnia warunek określający ww. odległość dla studni chłonnych.

W zebranym materiale dowodowym znajduje się także oświadczenie A. P. o realizowaniu inwestycji zgodnie z projektem budowlanym oraz warunkami pozwolenia na budowę. Również w protokole z przyjęcia stron - kierownika budowy - z dnia 5 grudnia 2017 r. wyżej wymieniony oświadczył "wody opadowe pojawiające się na dz. [...] gromadzone są ze znacznie większego obszaru niż działka inwestora nr [...], ponieważ one spływają z kierunku północnego przy drodze gminnej. Należy dodać, że jest brak robót odwadniających w obszarze gminy (ul. [...] Odwołując się do orzecznictwa organ odwoławczy wskazał, że z uwagi na usytuowanie działek, wody opadowe z działek położonych powyżej w naturalny sposób spływają na teren działki skarżących. Wysoce prawdopodobne jest natomiast, że na skutek nieodpowiedniego odprowadzania wód i ukształtowania działki skarżących dochodzi do okresowego gromadzenia się wody na nieruchomości skarżącego, bowiem z analizy załączonych do akt map sytuacyjno — wysokościowych z roku 2012- 2015, pozyskanych do celów projektowych planowanej inwestycji na działce nr [...], wynika, że na wysokości działki nr [...] został naruszony naturalny spadek terenu — na co wskazują przerwane rzędne wysokości powierzchni terenu o różnicy 2,0 m. Na działce nr [...] zrealizowano budynek mieszkalny na płaskim terenie, który powstał na skutek podcięcia skarpy od strony północnej - przy granicy z działką nr [...] oraz nasypu sztucznej skarpy od strony południowej - przy granicy z działką nr [...].

Powyższe stanowi przedmiot odrębnego postępowania przed PINB (znak: [...]). W związku z powyższym do zmiany warunków gruntowo - wodnych na działce nr [...] doszło przed rozpoczęciem inwestycji na działce nr [...] o czym świadczą również przedstawione wiadomości e-mail z dnia 19 lipca 2014r.

Ponadto w opinii geotechnicznej sporządzonej w czerwcu 2015 r. przez mgr. inż. T. N. (której wnioski i zalecenia uwzględniono w projekcie) zawarto stwierdzenie że "Wody opadowe z połaci dachowych należy odprowadzać bezpośrednio do kanalizacji lub na powierzchnię terenu". Organ odwoławczy podkreślił, że nie posiada uprawnień do dokonywania oceny wartości technicznej rozwiązań projektowych w projekcie budowlanym, bowiem za to odpowiada projektant i osoba sprawdzająca projekt. Zebrany materiał dowodowy wskazuje, że nastąpiła zmiana sposobu odprowadzenia wód opadowych, bowiem inwestor w trakcie prowadzenia robót budowlanych na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę wykonał studnię chłonną, nie uwzględnioną w zatwierdzonym projekcie budowlanym (projekcie zagospodarowania terenu), do której odprowadzane są wody opadowe z dachu budynku. W protokole z oględzin z dnia 22 grudnia 2017 r. stwierdzono wg. oświadczenia kierownika budowy "na dachu zamontowano rynny i rury spustowe, które kierują wody opadowe do wykonanej studzienki chłonnej (strona południowa działka inwestora) ziemia z wykopów (fundamentów) została zagospodarowana od strony południowej budynku.

Przy sprawdzaniu podczas oględzin studni chłonnej - stwierdzono niewielką ilość wody (ok. 2 m poniżej terenu działki). Wg. oświadczenia kierownika budowy P. P. studzienka chłonna jest wykonana na głębokość do 3,0m i średnicy Ř100 do której doprowadzono rurami Ř100 wody opadowe z dachu budynku".

Organ zaznaczył, że przepisy prawa nie zdefiniowały pojęcia studni chłonnej. W sytuacji, gdy funkcją studni chłonnej jest powierzchniowe odprowadzanie wody deszczowej z rynien, nie można przyjąć, że jest to urządzenie wodne (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14 października 2014 r., II OSK 709/13). Wykonaną na przedmiotowej działce studnię chłonną zależy zakwalifikować jako urządzenie budowlane na którego wykonanie nie jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę ani zgłoszenie odpowiedniemu organowi architektoniczno-budowlanemu. O związaniu funkcjonalnym studni chłonnej z innym obiektem budowlanym świadczy chociażby treść § 28 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Zakwalifikowanie studni chłonnej jako urządzenia budowlanego powoduje, że dla tego typu obiektu brak jest obowiązku uzyskanie pozwolenia na budowę czy też dokonania zgłoszenia.

Z uwagi na fakt, że uzyskana przez inwestorów decyzja o pozwoleniu na budowę, nie przewidywała jakiejkolwiek instalacji odprowadzającej wody opadowe, brak jest podstaw do stwierdzenia, że realizacja studni chłonnej stanowi istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego. Na marginesie organ zauważył, że studnia chłonna jest swoistego rodzaju sposobem odprowadzania wód opadowych na własny teren.

Organ odwoławczy nie dopatrzył się uchybień w działaniu organu I instancji który nie znalazł podstaw do wyłączenia pracownika.

W odpowiedzi na zarzut braku powołania biegłego w zakresie hydrologii organ II instancji wskazał, że w aktach zalega kilka dokumentów sporządzonych przez osoby posiadające odpowiednie uprawienia. Przedłożone opracowania stanowią wystarczający materiał dowodowy dla oceny wpływu zmiany niwelacji terenu i sposobu odprowadzania wód z budynku. Analiza prawno - techniczna, odnosząca się do opracowania sporządzonego przez mgr inż. H. K., zdaniem organu w pełni wyjaśnia wątpliwości skarżących powstałe na etapie uprzedniego rozpatrywania sprawy. Ponadto w Prawie budowlanym znajduje się regulacja procedury nakładania na uczestników procesu budowlanego - właścicieli lub zarządców obiektów budowlanych - obowiązku dostarczenia odpowiednich ocen technicznych oraz ekspertyz, sporządzanych przez osoby posiadające odpowiednie uprawnienia. Wprawdzie to wskazany podmiot dokonuje wyboru osoby posiadającej stosowne uprawnienia, to jednak osoba taka odpowiada za rzetelność sporządzanej dokumentacji, narażając się na poniesienie konsekwencji z tytułu odpowiedzialności zawodowej. Natomiast strona postępowania, kwestionująca prawidłowość dokumentów składanych przez zobowiązanego, może przedłożyć kontrocenę, sporządzoną na własny koszt.

Odnośnie zarzutu dotyczącego "ograniczenia przedmiotu postępowania do odprowadzania wód opadowych" organ II instancji stwierdził, że organ I instancji prowadził postępowanie w tym zakresie jako podstawę do zbadania czy nastąpiły istotne odstępstwa w zakresie zmiany zagospodarowania terenu. Organ nadzoru budowlanego nie jest związany granicami żądania. Może, a wręcz ma obowiązek, przeprowadzić postępowanie w takich granicach, jakie wynikają z okoliczności i potrzeby podjęcia przez ten organ działań w granicach jego kompetencji. Jednocześnie zaznaczył, że w świetle orzeczeń sądów administracyjnych ocena, czy mamy do czynienia ze zmianą nieistotną, musi być dokonana w kontekście parametrów całej inwestycji, nie można czynić tu żadnych ogólnych założeń. Organ podkreślił, że inwestycja nie została jeszcze ukończona.

Organ II instancji konkludował, że wykonane roboty budowlane polegające na wykonania niwelacji poprzez zwiększenie obrysu podniesienia i wyrównania terenu wokół budynku wraz ze zmianą usytuowania skarpy oraz zmianą sposobu odprowadzenia wód opadowych z dachu budynku do studni chłonnych na działce nr [...] w miejscowości W., nie stanowią istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego ani warunków określonych w pozwoleniu na budowę, jak również nie naruszają przepisów techniczno-budowlanych ani zapisów zawartych w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego, przez co nie zachodzi konieczność nakładania na współwłaścicieli przedmiotowej działki obowiązku wykonania określonych robót w celu doprowadzenia wykonanych prac do stanu zgodnego z prawem.

B. B. i T. B. wnieśli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargę na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K., domagając się jej uchylenia oraz uchylenia poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz nakazania, na podstawie art. 145a § 1 ustawy prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, wydania przez organ nadzoru budowlanego na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane decyzji o nałożeniu na inwestora budowy realizowanej na działce nr [...] oraz [...] w miejscowości W., określając termin wykonania, obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych, w szczególności w zakresie projektu zagospodarowania terenu oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Skarżący wnieśli również o zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucili naruszenie:

1. - art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji administracyjnej wydanej z naruszeniem prawa uzasadniającym jej uchylenie przez organ odwoławczy;
2. - art. 153 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi poprzez zmianę przez organy orzekające w sprawie przedmiotu postępowania na cyt. "postępowanie kontrolno - wyjaśniające w sprawie odprowadzenia wód opadowych na działce nr [...] w miejscowości W. M.", pomimo że w tym zakresie organy były związane prawomocnym wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 7 listopada 2017 r., sygn. akt II SAB/Kr 227/17, w którym Sąd stwierdził, że postępowanie wszczęte zostało na wniosek skarżących z dnia 1 lutego 2017 r., w którym domagali się oni wszczęcia postępowania administracyjnego "w związku z istotnym podniesieniem terenu na działce [...] we W. w ramach prowadzenia robót budowlanych związanych z budową mieszkalnego jednorodzinnego (...)" w piśmie tym wskazali na naruszenie przepisów ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne, jak również na wystąpienie okoliczności uzasadniających wdrożenie procedury wskazanej w art. 51 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (...) w dalszej części pisma skarżących sprecyzowali i uzasadnili konkretne zarzuty dotyczące realizacji inwestycji przez sąsiadów w latach 2014-2017, w tym w szczególności co do istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę w myśl art. 36austawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane". Ponadto w toku postępowania, jego przedmiotem stała się jedynie część terenu inwestycji - pierwotnie postępowanie obejmowało budowę realizowaną na terenie działki budowlanej [...], a po jej podziale geodezyjnym przedmiotem postępowania stała się wbrew woli wnioskodawców inicjujących postępowanie tylko działka [...], zamiast obu powstałych w wyniku podziału działek ewidencyjnych o numerach [...] oraz [...] we W.;
3. - art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 36 a ust. 5 pkt 1 ustawy Prawo budowlane oraz art. 75 ust. 4 ustawy Prawo ochrony środowiska poprzez brak przeprowadzenia we właściwym trybie postępowania legalizacyjnego, pomimo stwierdzonych istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, w szczególności zmian w zagospodarowaniu terenu;
4. - art. 7 k.p.a., 77 § 1 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a. poprzez brak wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego zebranego w sprawie, dowolną ocenę materiału dowodowego skutkującą wydaniem rozstrzygnięcia w oparciu o dokonane w sposób dowolny ustalenia faktyczne, i jako takie nie spełniające wymogu ustalenia prawdy obiektywnej w szczególności poprzez całkowite nieuwzględnienie złożonych do akt postępowania opinii pt. "Opinia techniczna oddziaływania zmiany niwelety działki oraz wykonania skarpy na działce [...] na działkę [...] obr. W. (...)" autorstwa mgr inż. H. K., opinię mgr inż. D. R. z 2016 r. oraz oświadczenia mgr inż. D. R. z dnia 11 października 2019 r.;
5. - art. 75 § 1 oraz 84 § 1 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z opinii hydrologa na okoliczność wpływu zmian zagospodarowania terenu oraz wykonanego drenażu na stosunki wodne i działkę [...], a w konsekwencji uczynienie podstawą zaskarżonej decyzji organu I instancji wadliwie ustalonego stanu faktycznego;
6. - art 107 § 3 k.p.a. poprzez skrótowe i ogólnikowe uzasadnienie zaskarżonej decyzji administracyjnej w zakresie uzasadnienia faktycznego decyzji, z które nie wskazuje w sposób wyczerpujący faktów, które organ stopnia podstawowego uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej.

W uzasadnieniu przytoczone wyżej zarzuty zostały rozwinięte. W szczególności skarżący podnieśli, że dniu 22 listopada 2018 r. odbyły się oględziny przeprowadzone z udziałem Inspektor I. B., która wbrew treści art. 68 § 1 k.p.a. odmówiła zaprotokołowania jakichkolwiek uwag, które pełnomocnik skarżących chciał wnieść do protokołu. Wobec powyższego oraz wobec powtórnego przeprowadzenia oględzin w sposób całkowicie pozorowany - bez wykonania jakichkolwiek pomiarów, bez wykonania choćby odręcznego szkicu sytuacyjnego odzwierciedlającego sposób ukształtowania terenu, pełnomocnik skarżących odmówił podpisania protokołu z tej czynności, ponieważ nie miał żadnego wpływu na jego treść. Jest to okoliczność istotna, albowiem podczas oględzin skarżący wskazali jednoznacznie, że istniejące w dniu oględzin zagospodarowanie terenu, w szczególności usytuowanie skarpy ziemnej, jest niezgodne ze stanem projektowym.

Wystarczy porównać zdjęcie wykonane podczas oględzin ze wskazanym w projekcie przekrojem, aby zobaczyć, widoczną "gołym okiem" różnice w proporcji wielkości skarpy (zwłaszcza odległości od ściany budynku do granicy początku skarpy) w projekcie i w terenie.

Skarżący podkreślili, że również w trakcie kolejnych oględzin przeprowadzonych w dniu 25 września 2019 r. inspektor przeprowadzający oględziny był stronniczy, oraz odmówił zaprotokołowania uwag pełnomocnika skarżących.

Skarżący odwołali się do ustaleń dokonanych przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w wydanej poprzednio decyzji kasatoryjnej podkreślając różnice w ocenie zgromadzonego materiału dowodowego wówczas i przy wydawaniu zaskarżonej obecnie decyzji. W ocenie skarżących nie ulga wątpliwości, że inwestorzy dopuścili się istotnych odstępstw od projektu budowlanego.

W odpowiedzi na skargę [...]i Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał swoje stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje

Rozpoczynając, wyjaśnić należy, że istota sądowej kontroli administracji publicznej sprowadza się do ustalenia czy w określonym przypadku, jej organy dopuściły się kwalifikowanych naruszeń prawa. Sąd administracyjny sprawuje swą kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej - art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 z późn. zm.). Zakres tej kontroli wyznacza przepis art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.; zwana dalej p.p.s.a.), stanowiąc, że Sąd rozstrzyga w granicach sprawy nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Ponadto w myśl art. 135 p.p.s.a. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia.

Z punktu widzenia powyższego stwierdzić należy, że skarga okazała się być zasadna, jakkolwiek część podniesionych w niej zarzutów nie znalazła uznania w oczach Sądu. Jednakże zarzut trafny okazał się na tyle istotny, że musiał spowodować uchylenie skarżonych decyzji. Od omówienia tego zarzutu należy rozpocząć.

Skarżący twierdzili, że wbrew stanowisku organów w sprawie miały miejsce istotne odstępstwa od projektu budowlanego, w szczególności w zakresie zagospodarowania terenu. Co do odstępstw, MWINB wypowiedział się w dwóch kwestiach: co do niwelacji terenu poprzez uformowanie skarpy oraz co do zmiany sposobu odprowadzania wód opadowych, w obu przypadkach uznając dokonane zmiany za nieistotne.

W pierwszej kwestii MWINB wskazał, że poziom 0 w projekcie nie odbiega od istniejącego i różnica mieści się w granicach błędu geodezyjnego, który wynosi 0,10 m. Z kolei zachowano również niezmienioną w stosunku do projektu najniższą rzędną przy granicy z działką skarżących. Wobec faktu, że nie zmieniły się najniższa i najwyższa rzędna w stosunku do projektu, oraz że inwestor zgodnie z projektem był uprawniony do wykorzystania ziemi wydobytej podczas wykopów do inwestycji, organ powziął ocenę o nieistotności odstąpienia.

Przystępując do przedstawienia stanowiska Sądu, rozpocząć należy od przytoczenia art. 36a ust. 1-5 p.b.:

Art. 36a.

1. Istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę wydanej przez organ administracji architektoniczno-budowlanej.

1a. Istotne odstąpienie od projektu budowlanego złożonego wraz ze zgłoszeniem budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1a, 2b i 19a, lub przebudowy, o której mowa w art. 29 ust. 2 pkt 1b, wobec którego organ administracji architektoniczno-budowlanej nie wniósł sprzeciwu, jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o pozwoleniu na budowę dotyczącej całego zamierzenia budowlanego.

1. 2. Organ administracji architektoniczno-budowlanej uchyla decyzje o pozwoleniu na budowę, w przypadku wydania decyzji, o której mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3.
2. 3. W postępowaniu w sprawie zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę, przepisy art. 32-35 stosuje się odpowiednio do zakresu tej zmiany.
3. 4. (uchylony).
4. 5. Istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę stanowi odstąpienie w zakresie:
5. 1) projektu zagospodarowania działki lub terenu, z wyjątkiem urządzeń budowlanych oraz obiektów małej architektury;
6. 2) charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji obiektu budowlanego, z zastrzeżeniem ust. 5a;
7. 3) zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z obiektu budowlanego przez osoby niepełnosprawne, o których mowa w art. 1 Konwencji o prawach osób niepełnosprawnych, sporządzonej w Nowym Jorku dnia 13 grudnia 2006 r., w tym osoby starsze;
8. 4) zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części;
9. 5) ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, innych aktów prawa miejscowego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu;
10. 6) wymagającym uzyskania lub zmiany uzgodnień lub pozwoleń, które są wymagane do uzyskania pozwolenia na budowę lub dokonania zgłoszenia:
11. a) budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1a, 2b i 19a, lub
12. b) przebudowy, o której mowa w art. 29 ust. 2 pkt 1b.

Z kolei przepis art. 34 ust. 3 pkt 1 p.b. wskazuje, co powinien zawierać m.in. projekt budowlany: projekt zagospodarowania działki lub terenu, sporządzony na aktualnej mapie, obejmujący: określenie granic działki lub terenu, usytuowanie, obrys i układy istniejących i projektowanych obiektów budowlanych, sieci uzbrojenia terenu, sposób odprowadzania lub oczyszczania ścieków, układ komunikacyjny i układ zieleni, ze wskazaniem charakterystycznych elementów, wymiarów, rzędnych i wzajemnych odległości obiektów, w nawiązaniu do istniejącej i projektowanej zabudowy terenów sąsiednich.

Skarżący twierdzą, że sam fakt zmiany w stosunku do projektu zagospodarowania terenu, w związku z przepisem art. 36a ust.5 pkt 1 p.b., powoduje konieczność przyjęcia zaistnienia istotnego odstępstwa. Z tak kategorycznym twierdzeniem nie sposób się zgodzić. Trudno bowiem przyjąć, że każda, nawet najmniejsza i nie mająca żadnego znaczenia zmiana prowadzić musi do takiego wniosku. Stanowisko takie znajdujemy także w judykaturze.

WSA w Łodzi w wyroku z dnia 16 grudnia 2019 r. II SA/Łd 734/19, LEX nr 2768138 wskazał, że "Stwierdzenie przez organ odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego dotyczącego jednego z parametrów określonych normami art. 36a ust. 5 p.b., nie musi zostać uznane automatycznie za "istotne odstąpienie" w rozumieniu tego przepisu. To, czy w danym wypadku odstępstwo, mimo, że dotyczy jednego z parametrów wymienionych w ust. 5 art. 36a p.b., ma charakter istotny, zależy od okoliczności danej sprawy". Podobnie wypowiedział się WSA w Gdańsku w wyroku z dnia 12 grudnia 2018 r., II SA/Gd 559/18, LEX nr 2599880: "Stwierdzenie przez organ odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego dotyczącego wymienionych wyżej parametrów nie musi zostać uznane automatycznie za "istotne odstąpienie". To, czy w danym wypadku odstępstwo, mimo, że dotyczy jednego z parametrów wymienionych w ust. 5 art. 36a p.b., ma charakter istotny, zależy od okoliczności danej sprawy.

Z uwagi na szeroki zakres znaczeniowy przesłanek określonych w art. 36a ust. 5 p.b. oraz związane z tym różne możliwości interpretacyjne, okoliczność, czy w danej sytuacji dokonane przez inwestora odstąpienie zostanie uznane za istotne czy nieistotne, wymaga wnikliwej i wszechstronnej oceny organu, przy uwzględnieniu charakteru inwestycji oraz wartości wyrażonych w art. 4 i 5 p.b., w tym zasady poszanowania, występujących w obszarze oddziaływania obiektu, uzasadnionych interesów osób trzecich". Zwieńczeniem przytoczonych poglądów jest wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 maja 2020 r., II OSK 2716/19, LEX nr 3028127 z tezą: "Kwestia "istotności odstąpienia" pozostawiona została uznaniu administracyjnemu, a z uwagi na szeroki zakres znaczeniowy przesłanek określonych w art. 36a ust. 5 p.b. oraz związane z tym różne możliwości interpretacyjne, okoliczność, czy w danej sytuacji odstąpienie inwestora zostanie uznane za istotne czy nieistotne, wymaga wnikliwej i wszechstronnej oceny organu, przy uwzględnieniu charakteru inwestycji oraz zasad ogólnych".

Wobec tego sam fakt, że zmiana dotyczy projektu zagospodarowania terenu, nie powoduje automatycznego przyjęcia, że mamy do czynienia z istotnym odstępstwem; należy rozważyć okoliczności sprawy. Rozważając zatem te okoliczności, stwierdzić należy, że mamy do czynienia z kwestią wykonania skarpy, że zatem w grę może wchodzić zmiana rzędnych terenu. Co do zmiany rzędnych, stanowisko judykatury jest jak dotąd jednolite. WSA w Białymstoku w wyroku z dnia 19 czerwca 2018 r. II SA/Bk 160/18, LEX nr 2553357 wskazał: "Zmiana rzędnych terenu jest istotnym odstępstwem od projektu budowlanego, co wynika z art. 36a ust. 5 pkt 1 w zw. z art. 34 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1332, z późn. zm.) (...)". Podobnie wypowiedział się NSA w wyroku z dnia 11 stycznia 2018 r. II OSK 774/16 publ. Lex/el.: "To, że zmiana rzędnych jest istotnym odstępstwem od projektu budowlanego wynika z art. 36a ust. 5 pkt 1 w zw. z art. 34 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r. poz. 1409 z późn. zm.) w brzmieniu obowiązującym zarówno w chwili wydania decyzji o pozwoleniu na budowę ((...) listopada 2011 r.), jak i w chwili wydania zaskarżonego postanowienia ((...) września 2015 r.).

Z pierwszego z powołanych przepisów wynika, że każde odstępstwo od projektu budowlanego w zakresie objętym projektem zagospodarowania działki lub terenu jest odstępstwem istotnym. Z kolei z drugiego z powołanych przepisów wynika, że zakres projektu zagospodarowania działki lub terenu obejmuje m.in. wskazanie rzędnych. Zatem każde odstępstwo w zakresie rzędnych jest odstępstwem istotnym. Oznacza to, że nie jest zasadna podstawa kasacyjna, w której zarzucono naruszenie art. 36a ust. 5 pkt 1 Prawa budowlanego".

Nawet jeśli nie uznać tak kategorycznego stwierdzenia o istotnym odstępstwie w każdym przypadku zmiany rzędnych w stosunku do projektu i zrelatywizować to do okoliczności sprawy, nie ulega wątpliwości, że jest to kwestia wymagająca wnikliwego zbadania. W sprawie przedmiotowej wyróżnikiem jest fakt, że działka nr [...] leży na pochyłości w kierunku południowym (w kierunku działki nr [...]). Niezależnie od tego, co podkreśla MWINB, że ukształtowanie skarpy nie zmieniło tego pochylenia, samo jego istnienie powodujące spływ wód w kierunku południowym sprawia, że zmiana ukształtowania terenu może mieć znaczenie nie tyle dla kierunku, ile dla szybkości spływu. To zaś powoduje, że zmiana rzędnych będzie musiała być zasadniczo uznana jako istotne odstępstwo, a nie przeciwnie.

W niniejszej sprawie organ odwoławczy wskazał, że najwyższa i najniższa rzędna się nie zmieniły w stosunku do projektu. Projekt przewidywał, że przy budynku rzędna będzie wynosiła 297,40m, przy granicy z działką nr [...] - 294,52m, natomiast mniej więcej pośrodku między budynkiem a wspomnianą granicą – 295.8 m. Tymczasem wg przekroju terenu obrazującego stan faktyczny w ukształtowaniu terenu /k.139, akta PINB czarny skoroszyt/ stan przy budynku to 297,27m, stan przy granicy to 295,21m, zaś stan "pośrodku" to 296,73 m. Jeżeli nawet uznać, że błąd geodezyjny, jak wskazuje organ to 0,10 m, to wygląda na to, że różnice wskazanych wartości "pośrodku" przekraczają wartość błędu geodezyjnego. MWINB badając rzędne skoncentrował się ponadto tylko na najwyższej (przy budynku) i najniższej (przy granicy), nie zbadał natomiast rzędnych "pośrodku". Tymczasem to przede wszystkim one w przedmiotowej sprawie stanowią o zgodności bądź nie z projektem.

Według projektu bowiem skarpa miała załamywać się nieodlegle za budynkiem (vide projekt budowlany T.1 k. 24A oraz T.II k.12, 13,16,18,), tymczasem, jak wynika ze zdjęć, jej konfiguracja jest inna, gdyż wypłaszczenie zostało przedłużone w kierunku południowym i spadek ma miejsce przy granicy z działką nr [...] /k.139, 46 i 42 akt PINB/. Zatem aby ocenić, czy doszło do istotnego odstępstwa od projektu, organ winien zbadać i porównać wartość aktualnych rzędnych pośrodku skarpy, w miejscu odpowiadającym oznaczeniu rzędnej 295.8m widniejącej w projekcie zagospodarowania terenu w projekcie budowlanym. Wówczas jeśli potwierdzi się, że mamy do czynienia z różnicą przekraczającą wartość błędu geodezyjnego, należy uznać w okolicznościach sprawy (spadek terenu), że jest to istotne odstępstwo od projektu budowlanego. W sytuacji bowiem spadku terenu w kierunku innej nieruchomości, wszelkie zmiany ukształtowania zbocza mogą mieć znaczenie dla intensyfikacji bądź nie spływu wód i to nie tylko wód pochodzących z terenu wyżej położonej nieruchomości, co stwierdził kierownik budowy na oględzinach w dniu 5.12.2017r. /k.31 i 33 akt PINB/.

W takim wypadku należy zastosować procedurę opartą o art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b. związaną z obowiązkiem przedstawienia projektu zamiennego. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażono pogląd według, którego "istota decyzji wydanej przez organ nadzoru budowlanego na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego polega na tym, że na inwestora nakłada się obowiązek wykonania w wyznaczonym terminie określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Stan zgody z prawem w rozumieniu tego przepisu oznacza w pierwszej kolejności zgodność z zatwierdzonym projektem budowlanym lub innymi warunkami pozwolenia na budowę oraz zgodność z przepisami prawa materialnego. Przepis ten stanowi podstawę do nałożenia określonego obowiązku w przypadku nieistotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego, w przeciwieństwie do art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, który stanowi podstawę nałożenia określonych obowiązków w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego.

Zarówno art. 51 ust. 1 pkt 2 jak i art. 51 ust. 1 pkt 3 stanowią podstawę prowadzenia trybu naprawczego." (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 11 lipca 2018 r., sygn. II OSK 199/16, LEX nr 2549500).

Kolejny problem dotyczy studni chłonnej i pytania, czy zastąpienie studnią rozwiązania polegającego na odprowadzeniu wód opadowych na własny teren, przewidzianego w projekcie budowlanym stanowi istotne odstępstwo od projektu budowlanego. W orzecznictwie znajdujemy pogląd, cytowany przez organ, zgodnie z którym nie jest to istotne odstępstwo (por. sprawa II SA/Gl 743/08). Jednak w wyroku WSA w Rzeszowie z dnia 9 maja 2018r. II SA/Rz 164/18 zawarto zapatrywanie, które zwraca uwagę na istotną kwestę: "Wprowadzenie rur spustowych w ziemię przy budynku oraz odprowadzenie systemem rur z wylotem na teren własnej działki nie stanowi zmiany sposobu odprowadzania wód opadowych w stosunku do projektu, w którym zapisano, że odprowadzenie wód opadowych nastąpi na "przyległy teren zielony wokół projektowanego budynku - teren działki własnej inwestora". Słusznie wywodzi w tym zakresie skarżący, że inwestor ma prawo skierować wody opadowe z rynien dachowych na swoją działkę w innym miejscu niż bezpośrednio przy ścianie budynku, o ile oczywiście rozwiązanie to nie narusza interesów innych podmiotów, w tym nie narusza stosunków wodnych.

Czym innym jest bowiem wprowadzenie takich rur w ziemię bez wylotu na powierzchnię terenu, względnie z wylotem skierowanym bezpośrednio na działkę sąsiednią, a zatem odprowadzenie wód opadowych do ziemi lub ukierunkowanym strumieniem na teren działki sąsiedniej, a czym innym wykonanie systemu odprowadzania wód na teren własnej działki, z zachowaniem odległości wylotu rur od jej granic tak, aby woda mogła swobodnie rozlać się po terenie działki i wsiąknąć lub spłynąć zgodnie z naturalnym ukształtowaniem terenu". Pogląd ten zwraca uwagę na sposób wykonania odwodnienia względem nieruchomości sąsiednich, który ma nie naruszać stosunków wodnych i tylko wtedy nie stanowi żadnej zmiany w stosunku do projektu. Ma to znaczenie w rozpatrywanej sprawie, gdzie spór dotyczy zalewania działki sąsiedniej, a więc ustalenia co do wykonanego odwodnienia muszą być bezdyskusyjne. Zatem także i w tym wypadku ocena istotności winna być zrelatywizowana do okoliczności sprawy.

Organ, poza prawidłowo ujętymi kwestiami teoretycznymi (że studnia chłonna jako odwodnienie budynku nie jest urządzeniem wodnym), wskazał, że w czasie oględzin w dniu 22 grudnia 2017r. w studni stwierdzono niewielką ilość wody – 2 m poniżej poziomu działki w sytuacji głębokości studni 3m i na tym poprzestał. Tym samym nie poruszył MWINB zagadnień wskazanych w poprzedniej kasacyjnej decyzji MWINB /k.117 akt PINB/. Tamże organ opierając się na opinii inż. H. K. wskazał, że wedle niej podłoże gruntowe na obszarze działki jest zbudowane z pyłów i glin pylastych, generalnie nieprzepuszczalnych dla wody i nie zapewniających wsiąkania (rozwiązanie przyjęte w projekcie budowlanym).

Natomiast woda deszczowa odprowadzana do studni chłonnej powoduje wypływ wody przez skarpę i nasyp w efekcie powodując intensywny miejscowy wypływ na działkę nr [...]. Co więcej, wykonany drenaż francuski, bez analizy kierunku i intensywności spływu wód i obliczeń ilości wody wynikającej ze średnich opadów jest bezcelowe i niewłaściwe technicznie /k.168 akt MWINB/. W związku z tym MWINB uprzednio wskazał, że studnia chłonna jest bardzo dobrym rozwiązaniem w innych warunkach, kiedy pod warstwą nieprzepuszczalną znajduje się warstwa piasku i żwiru, co najprawdopodobniej nie ma miejsca w niniejszym wypadku.

Przywołane stanowisko MWINB zostało zmienione w skarżonej decyzji, ale bez odniesienia się do poruszonych wcześniej zagadnień. Tymczasem w ocenie Sądu, jeśli rzeczywiście w opisanych przez inż. H. K. warunkach geotechnicznych studnia chłonna nie jest najlepszym rozwiązaniem i może powodować wypływ wód na sąsiednią działkę, a w każdym razie, jeśli można z prawdopodobieństwem rozważać taką okoliczność, to kwestia oceny istotności odstąpienia może jawić się inaczej. Wobec tego tylko jednoznaczne ustalenie organu, że studnia chłonna w przedstawionych warunkach geotechnicznych jest właściwym rozwiązaniem nie mającym żadnego wpływu na wypływ wód na sąsiednią nieruchomość mogłoby prowadzić do wniosku, że zmiana sposobu odprowadzania wód opadowych nie jest zmianą istotną – istotnym odstępstwem od projektu budowlanego. W innym wypadku należy przyjąć, że jest to zmiana istotna. Warto zauważyć, że podobne uwagi dotyczące nieprzepuszczalnych gruntów i spływu wód zawarł w opinii inspektor nadzoru D. R. /t.1 akt PINB, k.76/. Do stanowiska tego również nie odniósł się MWINB w decyzji.

W konsekwencji: w kwestii istotności odstępstw nie dokonano wyczerpujących ustaleń faktycznych i nie odniesiono się do części zgromadzonych dowodów, co powoduje zasadnym zarzut naruszenia art. 7, 77 i 80 k.p.a. Poprzez brak prawidłowych ustaleń faktycznych doszło do naruszenia prawa materialnego, a to art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b.

Nie znalazły natomiast potwierdzenia pozostałe zarzuty skargi.

Nie zachodzi w sprawie naruszenie art. 153 p.p.s.a. Wskazać trzeba, że organy od strony przedmiotowej rozpoznały sprawę w całokształcie, a dotyczyła ona ustalenia konieczności podjęcia czynności w sytuacji odstępstw od projektu budowlanego względnie ustalenia, czy istnieje konieczność doprowadzenia robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Przy tej okazji warto powiedzieć, że sprawa prowadzona przez organ nadzoru budowlanego w oparciu o art. 51 p.b. nie jest tożsama ze sprawą dotyczącą naruszenia stosunków wodnych. "Żaden przepis p.b. daje podstaw do uznania, że organy budowlane są uprawnione czy zobowiązane do badania stosunków wodnych na nieruchomości - choćby na nieruchomości tej prowadzone były roboty budowlane. Jedyny przepis w oparciu, o który organ ten władny jest kwestię tę badać i to pośrednio, to przepis art. 50 ust. 1 pkt 2 p.b., który stanowi, iż w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 p.b. organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska" (tak wyrok WSA w Krakowie z dnia 16 stycznia 2017 r., II SAB/Kr 191/16, LEX nr 2197710). "Ocena naruszenia stosunków wodnych może być przedmiotem odrębnego postępowania toczącego się na podstawie art. 29 p.w. przed organem wykonawczym gminy.

Natomiast do zasadniczych kompetencji organu nadzoru budowlanego należy badanie legalności realizacji określonych robót z punktu widzenia zasad reglamentacji prawnobudowlanej" (por. wyrok WSA w Lublinie z dnia 29 września 2015 r. II SA/Lu 676/14, LEX nr 1945120). Z kolei w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r. II OSK 1869/17, LEX nr 2450466 NSA wskazał, że "1. Procedura wskazana w treści art. 29 p.w. z 2001 r. jest niezależna od procedur prawnobudowlanych, zawartych w przepisach p.b.

2. Organ nadzoru budowlanego jest właściwy do podejmowania czynności w ramach zmiany stosunków wodnych w zakresie dotyczącym realizacji obiektów budowlanych. Organy nadzoru budowlanego zajmują się zatem kwestią odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, w tym w zakresie zmiany zagospodarowania terenu i spowodowaną tymi okolicznościami ewentualną zmianą stosunków wodnych". Z uzasadnienia przedmiotowej decyzji wynika, że MWINB zajmuje się zagadnieniem stosunków wodnych związanych z wykonanymi pracami budowlanymi, a jak wynika z powyższych orzeczeń, tylko w tym zakresie ma tutaj kompetencję. Między innymi wskazano, że kierunek spływu wód się nie zmienił, oraz że podcięcie skarpy na działce nr [...] ma znaczenie dla intensywności tego spływu. Razem z wątkami poruszonymi wyżej, a dotyczącymi zagospodarowania terenu i odprowadzania wód opadowych tworzy to istotny i adekwatny obszar rozpoznania sprawy. Jednakże co do dwóch ostatnich zagadnień, organy będą musiały dokonać uzupełniających ustaleń i konkluzji, jak już o tym była mowa.

Co do opinii hydrologicznej, tutaj zarzut nieprzeprowadzenia takiej opinii nie może być właściwy. Wobec bowiem treści art. 84 p 1 k.p.a. dowód z opinii biegłego nie jest bezwarunkową powinnością organu. Jak to wskazał WSA w Białymstoku w wyroku z dnia 12 czerwca 2014 r., II SA/Bk 282/14, LEX nr 1512950: " Organy winny dopuszczać stosowny dowód z opinii biegłego rzeczoznawcy wszędzie tam, gdzie zachodzi taka potrzeba wynikła z faktu, że nie można stanu faktycznego ustalić na podstawie innych zebranych w sprawie materiałów dowodowych. Gdy się natomiast stan faktyczny da ustalić bez biegłego i nie zachodzi podstawa do nałożenia obowiązków z art. 29 ust. 3 p.w., to dowód taki nie jest bezwzględnie wymagany. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 15 stycznia 2019 r., II OSK 2667/17, LEX nr 2629800 podkreślił, że " Przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, zgodnie z art. 84 § 1 k.p.a. nie jest obowiązkiem organu uzgadniającego, który ma swobodę w korzystaniu z tego środka dowodowego, ograniczoną zasadami prawdy obiektywnej.

Z tej zasady wynika bowiem obowiązek organu podjęcia wszelkich czynności mających na celu ustalenie rzeczywistego stanu faktycznego sprawy administracyjnej. Biegły nie jest powoływany do ustalenia stanu faktycznego sprawy, lecz naświetlenia i wyjaśnienia okoliczności wskazanych przez organ administracji publicznej z punktu widzenia posiadanych przez niego wiadomości specjalnych. Rozstrzygnięcie sprawy wymaga wiadomości specjalnych wtedy, gdy przy jej rozpoznaniu wyłoni się zagadnienie mające znaczenie dla rozstrzygnięcia, którego wyjaśnienie przekracza zakres wiadomości i doświadczenia osób je wydających". Podobnie NSA w wyroku z dnia 9 stycznia 2019 r. I GSK 3363/18, LEX nr 2622851 wskazał, że "Zgodnie z art. 84 § 1 k.p.a. gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne, organ administracji publicznej może zwrócić się do biegłego lub biegłych o wydanie opinii. Udział biegłego w sprawie podyktowany jest zatem wymaganiem w tej sprawie wiadomości specjalnych.

To zaś, czy w sprawie są konieczne takie wiadomości uzależnione jest od szeregu czynników, w tym w szczególności od okoliczności, z którymi mają wiązać się wskazane wiadomości. Ponadto przepis ten pozostawia organowi administracyjnemu swobodę w korzystaniu z tego środka dowodowego. Granice korzystania z tej swobody wyznacza zasada prawdy obiektywnej, gdyż z niej wypływa obowiązek organu podjęcia wszelkich czynności mających na celu ustalenie rzeczywistego stanu faktycznego sprawy podatkowej. Organ administracyjny obowiązany jest wykorzystać ten środek dowodowy w sprawie o zawiłym stanie faktycznym, który można wyjaśnić dopiero wówczas, gdy dysponuje się specjalnymi wiadomościami. Rozstrzygnięcie sprawy wymaga wiadomości specjalnych wtedy, gdy przy jej rozpoznaniu wyłoni się zagadnienie mające znaczenie, którego wyjaśnienie przekracza zakres wiadomości i doświadczenia życiowego osób mających wykształcenie ogólne i nie jest możliwe bez posiadania wiadomości specjalnych w określonej dziedzinie nauki, sztuki, rzemiosła, techniki, stosunków gospodarczych itp., z którą wiąże się rozpatrywane zagadnienie".

Warto zwrócić uwagę, że NSA podkreśla w przywołanych wyrokach, iż wymóg przeprowadzenia opinii biegłego pojawia się w sytuacji, gdy wyjaśnienie sprawy przekracza wiedzę i doświadczenie pracowników organu. Jeśli natomiast organ wskaże, że sprawę analizował pracownik, który posiada właściwe wykształcenie w danym zakresie i posiada wiedzę, tym samym można przyjąć, że dysponuje wiadomościami specjalnymi potrzebnymi do rozstrzygnięcia sprawy. Powyższe potwierdza wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim w wyroku z dnia 11 kwietnia 2018 r., II SA/Go 1066/17, LEX nr 2482407: "1. W składzie organów funkcjonują specjaliści z określonych dziedzin, którym powierzono rozpatrywanie i rozstrzyganie problemów powstałych na tle konkretnych spraw administracyjnych. Nie można zatem automatycznie przesądzać, by regułą stawało się powoływanie przez te organy biegłych w zakresie rozpatrywanych przez nie spraw.

1. 2. Organ administracji nie jest związany wnioskiem strony o powołanie biegłego dla ustalenia okoliczności, która w sposób niebudzący wątpliwości może być ustalona przez sam organ (...)".

Reasumując to stanowisko, przeprowadzenie przez organ dowodu z opinii biegłego zależy od okoliczności sprawy oraz od faktu dysponowania bądź nie wykwalifikowanymi pracownikami.

Niezależnie od tego, o ile skarżący pragnie wykazać jakąś okoliczność za pomocą opinii biegłego, może podjąć starania o jej przeprowadzenie we własnym zakresie, a następnie przedstawić ją w poczet materiału dowodowego.

Nie ma również podstaw do prowadzenia postępowania co do działek innych niż ta, gdzie miały miejsce roboty budowlane związane z kwestionowaną budową na działce nr [...]. Jak to bowiem wynika z już przytoczonego wyroku NSA II OSK 1869/17, organ nadzoru budowlanego jest właściwy do podejmowania czynności w ramach zmiany stosunków wodnych w zakresie dotyczącym realizacji obiektów budowlanych.

Reasumując, co do rzędnych oraz odwodnienia terenu, organ przy ponownym rozpoznaniu sprawy poczyni poszerzone ustalenia. W pierwszej kwestii zbada i porówna rzędne w projekcie budowlanym pośrodku działki z rzeczywistymi, a w przypadku różnic większych niż granica błędu geodezyjnego przyjmie istotne odstępstwo w zakresie zagospodarowania terenu. Podobnie, co do zmiany sposobu odprowadzania wód opadowych, organ oceni, czy studnia chłonna w warunkach geotechnicznych istniejących w terenie jest właściwym rozwiązaniem; jeśli nie, należy przyjąć, że było to istotne odstępstwo w warunkach pochyłości terenu w kierunku działki skarżących. W konsekwencji powyższych ustaleń organ zajmie stanowisko w przedmiocie właściwej podstawy prawnej prowadzenia postępowania naprawczego.

Z wymienionych przyczyn w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c orzeczono jak w sentencji.

O kosztach orzeczono w oparciu o art. 200 p.p.s.a. w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (DZ.U. 1028.265 t.j.). Na kwotę zasądzonych kosztów składają się wpis w kwocie 500 zł, opłata kancelaryjna 17 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika – radcy prawnego w kwocie 480 zł.