Uzasadnienie
ograniczone do części dotyczącej oskarżonego K. S. (1) i zakresu odnoszącego się do wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku (art. 424§3 k.p.k.)
Wg wzoru z Formularza UK 1, sygnatura akt III K 7/21
Uwagi wstępne co do zakresu przedmiotowego części motywacyjnej wyroku
Wnioski o sporządzenie uzasadnienia wyroku złożyli:
- 1. Oskarżony K. S. (1) wnioskując „o przesłanie uzasadnienia wyroku na piśmie”.
- 2. Jego obrońca domagając się „doręczenia odpisu wyroku (…) wraz z pisemnym uzasadnieniem – w zakresie całości orzeczenia co do osoby oskarżonego K. S. (1) ”. 3.
Pełnomocnik oskarżycielki posiłkowej B. K. (1) „w części dotyczącej:
- - winy osk. K. S. (1),
- - naprawienia szkody pokrzywdzonej B. K. (1), z ograniczeniem istotnych motywów uzasadnienia do podania sposobu wyrządzenia szkody i przyczynienia się do wyrządzenia szkody (...) SA ”.
Wyrok w przedmiotowej sprawie został wydany w trybie konsensualnym, określonym w art. 343 k.p.k. Każda ze stron procesu była tego świadoma, reprezentujący strony adwokaci, jako profesjonalny prawnicy, powinni znać treść art. 424§3 k.p.k., zaś o konsekwencjach wydania wyroku zgodnie z wnioskiem prokuratora zmodyfikowanym na posiedzeniu sądu wszyscy zostali pouczeni dwukrotnie (por. k.36 961v i 37 079 – art. 343§5a k.p.k. w zw. z art. 447§5 k.p.k. i art. 438 pkt 3) i 4) k.p.k.). Zdziwienie budzi więc domaganie się sporządzenia części motywacyjnej uzasadnienia w zakresie wskazanym w art. 424§1 i §2 k.p.k. Jeśli taka była intencja autorów wniosków, to powinni byli skorzystać z możliwości określonej w art. 343§2 k.p.k. (oskarżycielka posiłkowa) lub też domagać się skierowania sprawy na rozprawę (oskarżony i/lub jego obrońca).
Skoro tak się nie stało, to sąd ma prawo skorzystać z możliwości określonej normą art. 424§3 k.p.k. Uwzględnienie wniosku skierowanego w trybie art. 335§2 k.p.k. wiąże się przecież ze spełnieniem następujących warunków:
- - okoliczności popełnienia przestępstwa (przestępstw) i wina oskarżonego nie budzą wątpliwości,
- - oświadczenia dowodowe złożone przez oskarżonego nie są sprzeczne z dokonanymi ustaleniami,
- - postawa oskarżonego wskazuje, że cele postępowania zostaną osiągnięte.
Oczywistym jest, że w tak skomplikowanej i wielowątkowej sprawie wydanie wyroku niepoprzedzone żmudnym postępowaniem dowodowym jest z jednej strony uzasadnione zasadą ekonomiki procesowej i sprawności postępowania karnego, zaś z drugiej pozwala stronom na uzyskanie satysfakcjonującego je rozstrzygnięcia, które niekoniecznie byłoby identyczne z tym, jakie zapadłoby po zamknięciu przewodu sądowego (chodzi głównie o sankcje penalne). Akceptując pewien stan rzeczy, wypracowując kompromis proceduralny (treść wniosku), strony jednocześnie godzą się z utratą pewnych uprawnień, o czym zostały pouczone zarówno przez prokuratora (art. 335§2a k.p.k.), jak i przed sądem.
Zgodnie z art. 447§5 k.p.k. podstawą ewentualnej apelacji nie mogą być zarzuty błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na jego treść oraz rażącej niewspółmierności kary, środka karnego, (…) przepadku lub innego środka, związane z treścią zawartego porozumienia. To zaś w niniejszej sprawie dotyczyło zarówno faktów stanowiących kanwę skonstruowania zarzutów, w konsekwencji czynów przypisanych, ich opisu (m.in. sposób działania sprawców i jego skutki) - z modyfikacjami zaproponowanymi przez sąd - zawierającego znamiona czynów zabronionych oraz reakcji karnej, tj. w zakresie kar jednostkowych, łącznych, środków kompensacyjnych, przepadku, zaliczenia okresów pozbawienia wolności, jak i kosztów procesu (art. 335§2 k.p.k. w zw. z art. 335§1 zdanie piąte k.p.k. w zw. z art. 343§3 k.p.k.).
Treść uzasadnienia wyroku determinowana jest więc także zakresem możliwych granic zaskarżenia. Przy czym motywacyjna część orzeczenia karnego nie może być ukierunkowana na ułatwienie rozwiązania sporów cywilnych (m.in. domaganie się omówienia kwestii „przyczynienia się do wyrządzenia szkody (...) SA ”) - nie taka jest rola sądu karnego. Jeśli chodzi o „sposób wyrządzenia szkody”, to wynika on z opisu czynu, a jeśli oskarżycielka posiłkowa jest zainteresowana szczegółami, to ma możliwość przeglądania akt sprawy, jak i sporządzania z nich odpisów. Nie można od sądu w sprawie karnej, zakończonej w trybie konsensualnym, wymagać, aby wykonał on pracę niejako za stronę lub jej pełnomocnika, która po zakończeniu postępowania pierwszoinstancyjnego nie jest już przydatna w postępowaniu karnym.
Także z treści wzoru formularza UK 1 wprost wynika, że jeżeli wyrok został wydany m.in. w trybie art. 343 k.p.k., albo jeżeli wniosek o uzasadnienie wyroku obejmuje rozstrzygnięcie o karze i o innych konsekwencjach prawnych czynu, sąd może ograniczyć uzasadnienie do informacji zawartych w częściach 3-8 formularza. W przypadku dotyczącym pierwszej części ww. pouczenia - mając na uwadze wcześniejsze rozważania - będzie więc to fragment odnoszący się do części 3.
- 1. USTALENIE FAKTÓW, 2. OCENA DOWODÓW
Nie dotyczy.
3. PODSTAWA PRAWNA WYROKU
Uwagi wstępne
Wyjaśnienie podstawy prawnej wyroku oznacza, że sąd powinien w zrozumiały sposób wykazać zasadność przypisania – lub nie – odpowiedzialności karnej za przestępstwo. Składają się na nią następujące elementy: popełnienie czynu w znaczeniu prawnym, karalność, bezprawność, karygodność i zawinienie (art. 1§1 - §3 k.k.). Większość tych warunków objęta jest domniemaniem prawnym, że są one spełnione. Chodzi tu o kwestię czynu, bezprawności, karygodności i zawinienia. W Kodeksie karnym te elementy dogmatycznej struktury przestępstwa nie są objęte zasadą domniemania niewinności, o której mowa w art. 5§1 k.p.k.
Wobec tego nie wymaga odrębnego udowodnienia w procesie karnym fakt popełnienia czynu, jego bezprawność, karygodność i zawinienie (por. Konrad Lipiński, Zasada domniemania niewinności – próba spojrzenia materialnoprawnego, 2016 r., s. 60 i nast.). Dlatego też z perspektywy wymogu wynikającego z art. 424§1 pkt 2) k.p.k. nie ma potrzeby szczegółowego uzasadnienia tych warunków, chyba że przez stronę lub przez sąd z urzędu zostaną ujawnione okoliczności mogące wzruszyć domniemanie ich spełnienia. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia. Natomiast zawsze wyjaśnienia wymaga kwestia karalności, czyli wypełnienia lub nie przez oskarżonego znamion strony przedmiotowej i podmiotowej czynu zabronionego. Wynika to z faktu, że opis czynu i jego kwalifikacja prawna składają się na odrębne rozstrzygnięcie zawarte w wyroku (art. 413 § 2 pkt 1) k.p.k., tzw. podstawa prawna skazania), opis czynu stanowią zaś konkretne ustalenia faktyczne poczynione na podstawie przeprowadzonych dowodów.
Wymaga więc omówienia zrealizowanie znamion określonego typu czynu zabronionego. Wobec tego to rozstrzygnięcie powinno zawsze zostać uzasadnione. Natomiast pozostałe warunki poniesienia odpowiedzialności karnej w wypadku skazania nie są wprost wyartykułowane w sentencji wyroku, gdyż implicite wynikają z formuły skazania.
Rozważania dotyczące współsprawstwa (art. 18§1 k.k.) - odnoszą się do czynów, w ramach których przypisano tę formę sprawczą).
Istotą współsprawstwa jest oparte na porozumieniu współdziałanie dwóch lub więcej osób, z których każda obejmuje swoim zamiarem realizację całości znamion określonego czynu zabronionego i postępując w określony sposób dąży do osiągnięcia założonego, realizowanego wspólnymi siłami, bezprawnego celu. To porozumienie jest tym szczególnym elementem podmiotowym, który zespalając zachowania poszczególnych osób, pozwala przypisać każdej z nich również i tę akcję sprawczą, którą przedsięwzięła inna osoba współdziałająca w popełnieniu przestępstwa. W doktrynie i orzecznictwie dominuje podzielany przez sąd pogląd, iż dla przyjęcia współsprawstwa nie jest konieczne, aby każda z osób działających w porozumieniu realizowała „własnoręcznie” znamiona czynu zabronionego, czy też nawet część tych znamion. Wystarczy natomiast, że taka osoba w ramach uzgodnionego podziału ról, ułatwia „bezpośredniemu” sprawcy realizację wspólnie zamierzonego celu.
W efekcie, o wspólnym działaniu możemy mówić nie tylko wtedy, gdy każdy ze współsprawców realizuje część znamion, ale także wtedy, gdy współdziałający nie realizuje żadnego znamienia czasownikowego uzgodnionego czynu zabronionego, ale wykonane wcześniej przez niego czynności stanowią istotny wkład we wspólne przedsięwzięcie. Każdy ze współsprawców ponosi odpowiedzialność za całość popełnionego (wspólnie i w porozumieniu) przestępstwa, a więc także i w tej części, w jakiej znamiona występku zostały wypełnione przez innego wspólnika (por. np. wyrok SN z dnia 29.06.2006 r., V KK 391/05, publ. w OSNwSK 2006/1/1289; wyrok SA w Katowicach z dnia 23.09.2004 r., II AKa 276/04, publ. w Prok. i Pr. 2005/10/15; postanowienie SN z dnia 05.05.2003 r., V KK 346/02, LEX nr 78912; wyrok SA w Krakowie z dnia 15.01.2003 r., II AKa 353/02, KZS 2003/3/36 oraz Jacek Giezek, komentarz do art. 18, Kodeks karny, część ogólna, komentarz, LEX 2007, tezy 6 - 10).
Wobec tego - w ramach np. czynu z pkt A. 1. i innych o podobnym lub tożsamym modus operandi - nie jest ważne m.in. to, który ze współdziałających pozyskał dany program komputerowy „przystosowany do popełnienia przestępstw z art. 267§3 k.k. ”, czy też bazę danych, tj. adresy poczty elektronicznej pokrzywdzonych (zob. k.7873 i 7619: pliki na dyskach twardych zabezpieczonym od oskarżonego), kto wykonał czynności polegające na „utworzeniu” wiadomości tekstowych zawierających link (lub załącznik) pozwalający na zainstalowanie tego programu na sprzęcie wykorzystywanym przez pokrzywdzonego, kto wysłał elektroniczną wiadomość (mejla) na adres jego poczty elektronicznej, kto następnie wykonał czynności zmierzające po poznania „kodów identyfikacyjnych” użytkownika wykorzystywanych przez niego w ramach bankowości mobilnej (danych dostępowych), jak i posługując się nimi zawierał umowy pożyczki/kredytowe, czy też zlecał przelewy.
To samo dotyczy czynności związanych z „pozyskiwaniem” dostępu do rachunków bankowych, na prowadzenie których Bank zawierał umowy z innymi osobami niż sprawcy przestępstw, wykorzystywanych do transferu wyłudzonych środków, jak i realizacją działań zmierzających do „fizycznego” przejęcia nielegalnie pozyskanych, cudzych pieniędzy (poprzez wypłaty z bankomatów, czy też inne operacje prowadzące do ukrycia przedmiotu przestępstwa, uniemożliwiania jego odzyskania; więcej na temat współdziałania oskarżonych zob. k.8132, 8770 i nast.).
Skoro ww. działania (w przypadku niektórych występków część z nich) zrealizowano w ramach wspólnie wypracowanego planu, określającego rolę każdego ze wspólników, to każdy z nich ponosi odpowiedzialność za całość przestępczej akcji. Oczywiście w zakresie danej formy stadialnej, zależnie od tego, czy zamierzony skutek udało się osiągnąć, czy też nie. Uznanie w ramach określonego czynu, że mieliśmy do czynienia ze współsprawstwem, należy do sfery ustaleń faktycznych, które obecnie nie mogą zostać zakwestionowane.
Rozważania odnośnie „ustawy względniejszej” (art. 4§1 k.k.).
Zgodnie z art. 4§1 k.k. jeżeli w czasie orzekania obowiązuje ustawa inna niż w czasie popełnienia przestępstwa, stosuje się ustawę nową, jednakże należy stosować ustawę obowiązującą poprzednio, jeżeli jest względniejsza dla sprawcy. Przy czym wymóg stosowania w całości prawa obowiązującego w czasie popełnienia czynu lub w czasie orzekania odnosi się do poszczególnych czynów, a nie do całości wyroku obejmującego różne przestępstwa. Ustawa obowiązująca w czasie popełnienia czynu (lub np. w pewnym odcinku czasowym pomiędzy tym czasem, a datą orzekania) może okazać się względniejsza odnośnie jednego z czynów objętych oskarżeniem, a surowsza (lub identyczna, z konsekwencjami dotyczącymi prymatu stanu prawnego z daty orzekania) odnośnie innego czynu (por. też np. wyrok SA w Krakowie z dnia 10.06.2014 r., II AKa 94/14; wyrok SN z dnia 2.02.2006 r., V KK 199/05; postanowienie SN z dnia 21.08.2013 r., III KK 74/13).
Stosując ww. regułę intertemporalną analizuje się odpowiedzialność karną za dany czyn nie tylko w kontekście ustawy obowiązującej w czasie popełnienia przestępstwa i w czasie wyrokowania, ale również przez pryzmat wszystkich zmieniających się stanów prawnych w przedziale czasowym wyznaczonym przez datę czynu i datę orzekania. Przy czym o tym, która ustawa jest względniejsza dla sprawcy, nie decydują wyłącznie kryteria rodzaju i wysokości sankcji. Uwzględniać trzeba też takie kwestie jak np. warunki zaostrzenia i łagodzenia kary, nakładania obowiązków, orzekania środków karnych i/lub kompensacyjnych, czy też skutki skazania (np. w zakresie ujętym w art. 78§1 i 2 k.k.).
Tak więc ustawą względniejszą dla sprawcy jest ta, której wybór opiera się na ocenie całokształtu konsekwencji wynikających dla niego z kolejnego zastosowania obydwu wchodzących w grę ustaw. Warunkiem dokonania wyboru spełniającego te wymogi jest przeprowadzenie przez sąd orzekający swoistego testu polegającego na podjęciu rozstrzygnięcia w sprawie, odrębnie na podstawie jednej i drugiej ustawy, a następnie na porównaniu obu rezultatów według kryterium korzystności dla oskarżonego (zob. wyrok SN z dnia 13.05.2008 r., V KK 15/08, LEX nr 398529; uchwała SN z dnia 12.03.1996 r., I KZP 2/96, publ. w OSNKW 1996/3-4/16). Przy czym sąd musi dokonać wyboru między konkurującymi ze sobą ustawami (tj. konsekwencjami dla danego sprawcy - w ramach konkretnego, przypisanego mu czynu - wynikającymi z uregulowanych w nich stanów prawnych) przyjmując określoną datę (w przypadku „ustawy poprzedniej” będzie to zwykle data, do której określony stan prawny, wynikający z nowelizowanego aktu prawnego obowiązywał) stanowiącą punkt czasowy będący odnośnikiem do oceny prawnej danego bezprawnego zachowania i jego następstw prawno-karnych (por. wyrok SN z dnia 4.01.2002 r., II KKN 303/99).
W zdecydowanej większości ujęte w części rozstrzygającej wyroku zachowania K. S. (1) nastąpiły przed wejściem w życie ustawy z 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2015.396), co nastąpiło 1 lipca 2015 r., a więc przed datą orzekania. Przed tą nowelizacją Kodeksu karnego obowiązywały m.in. łagodniejsze kryteria dotyczące warunkowego zawieszenia kary pozbawienia wolności, niż obecnie (por. art. 69§1 k.k.) oraz wymiaru kary łącznej pozbawienia wolności (do 15 lat), a środka karnego (obecnie kompensacyjnego) z art. 46 k.k. nie można było orzec z odsetkami. Skoro więc takiego jego ukształtowania, tj. z odsetkami, domagała się B. K. (1) (k.37 046), zaś czyn na jej szkodę popełniono 24.04.2015 r. (nr LXX.), to został on oceniony na podstawie stanu prawnego obowiązującego do 30.06.2015 r. (pkt A. 2. bb.).
Jednocześnie uzgodnienia stron i akceptacja modyfikacji zaproponowanych przez sąd nie pozostawiała wątpliwości, że art. 69 k.k. nie będzie miał w tej sprawie zastosowania, a wymierzona kara łączna, jak i suma kar jednostkowych, nie będzie przekraczała 15 lat pozbawienia wolności. Stan prawny obowiązujący 1.07.2015 r. (zob. daty czynów) do 23.06.2020 r. nie był więc dla K. S. (1) mniej korzystny, niż ten sprzed pierwszej z ww. dat. Natomiast nowelizacja, która obowiązuje od 24.06.2020 r. zmieniła treść art. 86§1 k.k. oraz konsekwencje realizacji czynu ciągłego (art. 12§1 k.k.). Przed tą datą najniższy pułap kary łącznej limitowany był najwyższą z wymierzonych kar jednostkowych, zaś później zwiększył się o miesiąc (por. art. 37 k.k.). Jeśli chodzi o czyn ciągły, to obecnie jego realizacja skutkuje nadzwyczajnym obostrzeniem sankcji penalnej (art. 57b k.k.). Wcześniej takiej instytucji w tym przypadku nie było.
Ustawa względniejsza miała zastosowanie w ramach przypisania wszystkich czynów ciągłych oraz przy wymiarze kar łącznych. Przestępstwa z art. 267§1 k.k. i art. 269b§1 k.k. (pkt A. 2. cc. i dd.) zostały zaś osądzone na podstawie aktualnego stanu prawnego.
Rozważania odnośnie przesłanek decydujących o przyjęciu w danym wypadku czynu ciągłego (art. 12§1 k.k.).
Artykuł 12§1 k.k. (do 14.11.2018 r. art. 12 k.k., o takim samym brzmieniu jak obecny §1 tego przepisu) zawiera ustawowe określenia kryteriów tzw. czynu ciągłego. Zastosowanie tegoż przepisu uzależnione jest z jednej strony od przesłanki podmiotowej w postaci „z góry powziętego zamiaru”, z drugiej od przesłanek przedmiotowych, takich jak „krótkie odstępy czasu” oraz tożsamość pokrzywdzonego, gdy przedmiotem zamachu jest dobro osobiste. Czyn ciągły charakteryzuje się więc jednym zamiarem obejmującym wszystkie elementy składowe.
Warunkiem jego przyjęcia jest więc wykazanie, że sprawca w chwili podejmowania pierwszego zachowania ma zamiar popełnienia wszystkich zindywidualizowanych, co najmniej w ogólnym zarysie, zachowań, składających się na czyn ciągły. Ogólny projekt dopuszczenia się dwóch lub więcej różnych czynów zabronionych (w ramach planowanego, wielokrotnego naruszania porządku prawnego na różnych jego płaszczyznach w bliżej niesprecyzowanym odcinku czasowym), nie odpowiada pojęciu z góry powziętego zamiaru popełnienia jednego konkretnego przestępstwa, na którego wykonanie składa się więcej niż jedno zachowanie (por. postanowienia SN z: 14.06.2010 r., IV.KK.65/10 oraz 4.02.2015 r., V.KK.334/14). Dlatego – ramach ustaleń faktycznych – podzielono stanowisko prokuratora co do tego, że działanie na szkodę danego podmiotu (strony umowy z bankiem o prowadzenie rachunku) stanowi odrębny czyn zabroniony.
Jeśli zaś chodzi o istnienie czasowej więzi między poszczególnymi zachowaniami, to kryterium te ma charakter nieostry i powoduje trudności w jednoznacznym określeniu jego granic. W przekonaniu sądu znamię to należy interpretować w każdej sprawie indywidualnie w odniesieniu do konkretnej sytuacji. Funkcją tego warunku jest bowiem przyjmowanie jednego czynu w sytuacjach, gdy poszczególne zachowania przestępcze stanowią wyraz działalności sprawcy, ocenianej z uwagi na stronę podmiotową jako pewna całość i która też w takiej formie funkcjonowała w jego świadomości. Ciągłości nie wyłącza też m.in. popełnienie części zachowań samodzielnie, części zaś wspólnie z inną osobą (osobami), czy też w różnych układach personalnych (por. postanowienie SN z dnia 12.04.2007 r., WZ 7/07, publ. w OSNwSK 2007/1/817; wyrok SA w Katowicach z dnia 22.11.2001 r., II AKa 400/01, publ. w KZS 2002/3/37).
„Składniki” przypisanych K. S. (1) czynów ciągłych stanowiły ciąg zachowań służących wykonaniu jednego, tego samego zamiaru. Były to działania podejmowane etapowo - z przyjętym z góry założeniem realizacji czynu przestępnego na szkodę danej osoby/osób (por. np. wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi, II AKa 155/00, Prok. i Pr. 2001/5/21 oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26.03.1999 r., IV KKN 28/99, publ. w Prok. i Pr. 1999/10/2) - których efektem miało być wyłudzenie pieniędzy i objęcie nad nimi władztwa. Przy czym w sytuacji, gdy:
- - działanie sprawcze sprowadzało się do wysłania mejla, a w konsekwencji otworzenia znajdującego się z nim linku lub załącznika dochodziło do „zainfekowania” komputera pokrzywdzonego oprogramowaniem, które następnie w przypadku zlecania przelewu zamieniało „samoczynnie” numer rachunku bankowego i ewentualnie kwotę transakcji,
- - nastąpił jeden przelew z rachunku zmierzający do udaremnienia lub znacznego utrudnienia stwierdzenia przestępnego pochodzenia i wykrycia bezprawnie zagarniętych środków, nie mieliśmy do czynienia z powtarzalnością czynności warunkującą zaistnienie przesłanek z art. 12§1 k.k. Dlatego wyeliminowano je z opisów czynów przypisanych w pkt A. 2. e.
Jeśli w ramach czynu ciągłego niektóre zachowania sprawcze kończyły się w fazie usiłowania, a inne dokonania, to w ramach pochodu przestępstwa kwalifikacja prawna nie powinna obejmować art. 13§1 k.k. Także w przypadku, gdy wypełnione zostały znamiona jednego lub więcej typów czynu zabronionego (w ramach kumulatywnej kwalifikacji prawnej), zaś innego zakończyły się w fazie usiłowania, znalazło to odzwierciedlenie w wyniku subsumpcji.
Rozważania dotyczące przesłanek z art. 294§1 k.k..
Mienie znacznej wartości to takie, którego wartość w chwili realizacji czynu przekracza 200 000 złotych (art. 115§5 k.k.). W sytuacji, w której w ramach czynu zabronionego m.in. o znamionach z art. 286§1 k.k. doszło do zagarnięcia ww. kwoty, przepis art. 294§1 k.k. wchodził w skład kwalifikacji prawnej i był podstawą wymiaru kary (pkt A. 2. o.). Jeśli nie mieliśmy do czynienia z oszustwem, lecz z usiłowaniem kradzieży z włamaniem, zaś wypełniając także dyspozycję art. 287§1 k.k. sprawcy zmierzali do osiągnięcia korzyści majątkowej o wartości wyższej niż 200 000 zł, to art. 14§1 k.k. w zw. z art. 279§1 k.k., jako najpełniej charakteryzujący okoliczności występku (por. regułę z art. 7§2 k.k.s., która może być stosowana przez analogię), stanowił podstawę wymierzenia sankcji penalnej (pkt A. 2. k. i ff.).
W przypadku skazania m.in. za oszustwo dotyczące mienia znacznej wartości, w podstawie prawnej wymiaru kary umieszcza się wyłącznie przepis art. 294§1 k.k., tj. bez nawiązywania do art. 286§1 k.k. (zob. też wyrok SA w Katowicach z dnia 3.02.2011 r., II AKa 457/10).
Powody przyjęcia przesłanki z art. 65§1 k.k. i jej eliminacji z niektórych zarzutów.
Użyta w art. 65§1 k.k. przesłanka „czynienia sobie z popełnienia przestępstwa stałego źródła dochodu” jest spełniona zarówno wtedy, gdy działalność przestępcza stanowi dla sprawcy główne, jak i uboczne źródło dochodu. Przepis ten nie uzależnia stosowania nadzwyczajnego obostrzenia kary wobec sprawcy, który z realizacji przestępstwa uczynił sobie stałe źródło dochodu, od czasu jego trwania, jak i jego wysokości. Istotne znaczenie ma w tym względzie sposób jego działania, który zgodnie z zamierzeniem podsądnego przysparza mu stałego dochodu (por. orzeczenia SN z dnia: 28.02.2008 r., V KK 238/07 i 8.01.2015 r., V KK 165/14). Chodzi bowiem o realizację takich bezprawnych działań, które w przekonaniu sprawcy mają doprowadzić do stałych (cyklicznych) przysporzeń majątkowych, zwykle nielimitowanych czasowo. Skład orzekający w tej sprawie podziela tym samym to stanowisko wyrażone w judykaturze, zgodnie z którym uznanie dochodu za stały nie jest uwarunkowane osiąganiem go przez określony czas.
Decydujący jest zaś zamiar kontynuowania przestępczego procederu tak długo, jak byłby on skuteczny (tak SN w postan. z 28.02.2008 r., V KK 238/07 oraz z 8.01.2015 r., V KK 165/14; wyrok SA we Wrocławiu z 6.03.2014 r., II AKa 31/14 oraz SA w Gdańsku z 29.06.2017 r., II AKa 124/17). Pozyskanie pieniędzy „wyprowadzanych” z cudzych rachunków bankowych trwało kilka miesięcy, a wartość wyrządzonych szkód także nie pozostawia wątpliwości, że mieliśmy do czynienia z sytuacją określoną w art. 65§1 k.k.
Każde z działań z ramach przestępstw, w kwalifikacji których ujęto ww. przepis oskarżony podejmował z chęci uzyskania nielegalnego, stałego, powtarzalnego dochodu i taki, w przypadku finalizacji pochodu przestępstwa (dokonania) stał się jego udziałem. Natomiast gdy dochodu nie udało się sprawcom osiągnąć z przyczyn od nich niezależnych (usiłowania), to nie można mówić w przypadku takich czynów zabronionych o spełnieniu warunku z art. 65§1 k.k. Zawiera on bowiem wymóg „uczynienia sobie z popełnienia przestępstwa stałego źródła dochodu”, co oznacza, że w ramach realizacji danego przestępstwa taki dochód został wygenerowany, a nie tylko pozostawał w sferze zamierzeń sprawców.
Zgodzić się należy z SN, który wskazał, że sformułowanie „sprawca z popełnienia przestępstwa uczynił sobie stałe źródło dochodu...” charakteryzuje zarówno zamiar, jak i sposób oraz skutek działania sprawcy. Oznacza ono, że oskarżony (oskarżeni) uruchomił takie przestępcze działanie, którego modus operandi zapewnia powtarzalność osiągania bezprawnego dochodu. Przestępstwo jest wtedy dla sprawcy źródłem korzyści majątkowych, funkcjonującym permanentnie i w zasadzie przez czas nieokreślony. Ta właściwość przestępstwa, wyrażająca się w osiąganiu dochodu przez sprawcę, przejawia się w całym okresie jego dokonywania i stanowi realizację celu sprawcy. Jako taka wypełnia od początku ustawowy warunek nadzwyczajnego obostrzenia kary (zob. uzasadnienie postanowienia SN z 8.01.2015 r., sygn. akt V KK 165/14).
Dlatego rozstrzygnięto jak w pkt A. 2. g., co w wymienionych w nim przypadkach przełożyło się na postać kwalifikacji prawnych, podstawę skazania i wymiaru kary.
Z art. 65§1 k.k. wynika, że przepisy dotyczące wymiaru kary, przewidziane wobec sprawcy określonego w art. 64§2 k.k., stosuje się także do sprawcy, który z popełnienia przestępstwa uczynił sobie stałe źródło dochodu. Powołanie art. 64§2 k.k. jest więc odnośnikiem personalnym wskazującym kogo dotyczy norma art. 65§1 k.k., nie zaś precyzującym odnoszące się do niego zasady wymiaru kary. Te znajdują się w dyspozycji art. 64§2 k.k., a więc to ten przepis w związku z art. 65§1 k.k. należy powołać orzekając o wysokości sankcji penalnej (zob. np. rozstrzygnięcie sądu I instancji w uzasadnieniu wyroku SA w Łodzi z 22.05.2018 r., II AKa 24/18; postan. SN z 8.01.2015 r., V KK 165/14; wyrok SA w Warszawie z 12.09.2017 r., II AKa 388/16).
Warunki z art. 11§3 k.k.
Zgodnie z art. 11§3 k.k. w przypadku kumulatywnej kwalifikacji prawnej karę należy wymierzyć n podstawie przepisu przewidującego ją w najsurowszej postaci. Ta reguła determinowała decyzje w tym zakresie. W przypadku usiłowania należało dodatkowo powołać art. 14§1 k.k.
- 3.1. Podstawa prawna skazania za czyny przypisane w punkcie
A. 2. y. i z
Znamiona czasownikowe przestępstwa określonego w art. 270§1 k.k. (zwanego fałszem materialnym dokumentu) wyrażono określeniami: „podrabia”, „przerabia”, „używa”. Podrobienie polega na oznacza nadanie jakiemuś przedmiotowi (np. pismu, druku wniosku itp.) pozorów dokumentu w celu wywołania wrażenia, że zawarta w nim treść pochodzi od wymienionego w nim autora, podczas gdy w rzeczywistości tak nie jest. W grę może wchodzić podrobienie całości dokumentu lub tylko jego fragmentu. Podrobieniem będzie więc zarówno podrobienie całego tekstu dokumentu wraz z podpisem, jak i podrobienie samego podpisu. Nie ma przy tym znaczenia to, czy osoba, której podpis podrobiono, w rzeczywistości istnieje i nosi imię i nazwisko, które podrobiono, czy też osoba ta nie istnieje. Podrobienie dokumentu sprowadza się więc do sporządzenia takiego zapisu informacji, któremu nadaje się pozory autentyczności, w szczególności zaś, iż pochodzi od określonego podmiotu.
Generalnie chodzi o stworzenie wrażenia, że dokument pochodzi od innej osoby niż ta, która była jego rzeczywistym autorem. Autentyczność dokumentu, którą chroni art. 270§1 k.k., wiąże się z prawdziwością pochodzenia jego treści od osoby będącej wystawcą, a nie z treścią wyrażoną przez taki dokument.
Skoro K. S. (1) podpisał się na wskazanych w zarzutach dokumentach danymi innej osoby, a w jednym przypadku posługiwał się także podrobionym dowodem osobistym, to wypełnił znamiona z art. 270§1 k.k.
Takie same czynności zrealizował zawierając umowę o świadczenie usług telekomunikacyjnych (zarzut nr LVIII.), czego konsekwencją było także wypełnienie znamion oszustwa. Operator (...) sp. z o.o. został wprowadzony w błąd co do tożsamości klienta, w efekcie czego niekorzystnie rozporządził mieniem, tj. świadczył odpłatne usługi, za które należność w kwocie 4091,17 zł nie została uregulowana.
- 3.2. Podstawa prawna skazania za czyny przypisane w punkcie
A. 2. cc
Opis czynności ujętych w czynach realizujących znamiona z art. 267§1 k.k. nie pozostawia wątpliwości co do słuszności zarzutów. Skoro oskarżony (i współdziałające z nim osoby), wykorzystując „szpiegujące oprogramowanie”, przełamując informatyczne zabezpieczenia, bezprawie pozyskał określone dokumenty (w formie elektronicznej) i dane, nie będąc uprawnionym do zapoznania się z nimi, jak i do ich posiadania, to odpowiada karnie na podstawie ww. przepisu.
- 3.3. Podstawa prawna skazania za czyny przypisane w punkcie
A. 2. u., v. i aa
Artykuł 190a§2 k.k. penalizuje zachowanie polegające na podszywaniu się pod inną osobę, z wykorzystaniem m.in. jej danych osobowych lub innych, za pomocą których jest ona identyfikowana publicznie, w celu wyrządzenia jej szkody majątkowej lub osobistej.
Czyny oskarżonego zakwalifikowane z ww. przepisu polegały na wykorzystaniu ww. danych (wykaz osób k.36 318, wniosków o ściganie k.36 294 i nast.) poprzez zakładanie:
- - profilu na portalu społecznościowym fb,
- - kont poczty elektronicznej,
- - kont w serwisach pośredniczących w obrocie walutą, w tym jednostkami waluty wirtualnej,
- - kont na portalu w serwisie aukcyjnym,
- - kont na komunikatorach internetowych, oraz zawieraniu umów o prowadzenie rachunków bankowych.
Działania te mogły prowadzić i prowadziły nie tylko do ingerencji w prawo wyłącznego dysponowania przez danego pokrzywdzonego własną tożsamością, ale też narażały go na problemy natury prawnej i faktycznej, determinowały czynności organów ściągania ukierunkowane na potraktowanie pokrzywdzonych jako osób podejrzanych oraz mogły skutkować odpowiedzialnością majątkową.
Znamiona z art. 190a§2 k.k. zostały też wyczerpane w przypadku zarzutów nr XXX. i XCII. W pierwszym przypadku sprawcy bezprawnie, wypełniając znamiona z art. 267§1 k.k., pozyskali scan dowodu osobistego L. P., a następnie wykorzystali go podszywając się pod nią i zawierając w jej imieniu umowę o prowadzenie rachunku bankowego. Wprowadzeni w błąd pracownicy Banku (...) SA wydali kartę prepaidową (przedpłaconą) do tego konta, za pomocą której wypłacono następnie 1345 zł. Mieliśmy więc do czynienia z oszustwem, a oskarżony wyczerpał dodatkowo swoim zachowaniem także znamiona określone w dwóch innych przepisach ustawy karnej.
W drugiej sytuacji doszło do użycia danych D. U. bez jej wiedzy i zgody, zawarcia z ich wykorzystaniem drogą elektroniczną umowy rachunku bankowego, a następnie do wyłudzenia z (...) Bank SA (obecnie (...) Bank SA) 750 zł, tj. kwoty przyznanego kredytu. Ten instrument finansowy został uruchomiony w efekcie wniosku, w którego treści figurowały dane ww. osoby, nie mającej pojęcia, że takie zdarzenie wystąpiło. W kwalifikacji prawnej czynu ciągłego należało więc ująć art. 190a§2 k.k. w zb. z art. 286§1 k.k.
- 3.4. Podstawa prawna skazania za czyny przypisane w punkcie
A. 2. dd
Wyniki czynności z daty zatrzymania K. S. (1), jak i materiały z zakresu opracowań informatycznych (opinie, k.7620, k.7800 i nast.), dały podstawy do uznania, że pozyskiwał on i przechowywał na użytkowanym sprzęcie przystosowane do popełnienia przestępstw z art. 267§3 k.k. programy komputerowe wymienione w zarzucie nr XVIII., a także hasła, kody dostępu i inne dane umożliwiające dostęp do informacji dla niego nieprzeznaczonych, przechowywanych w systemach komputerowych. Ponosi więc odpowiedzialność za czyn z art. 267b§1 k.k.
- 3.5. Podstawa prawna skazania za czyny przypisane w punkcie
A. 2. w. i x
Pranie pieniędzy jest złożonym przestępstwem, wiążącym się z popełnieniem innego czynu karalnego, przynoszącego nielegalne korzyści, które następnie muszą zostać wprowadzone do legalnego obrotu, czy też stają się przedmiotem czynności mających udaremnić lub znacznie utrudnić stwierdzenie ich przestępnego pochodzenia lub miejsca umieszczenia (np. konta wirtualnych walut), ich wykrycie, zajęcie albo orzeczenie przepadku. Przestępstwo pierwotne jest zazwyczaj jedną ze szczególnie groźnych form przestępczości zorganizowanej, czy też – jak w niniejszej sprawie - związanej z wykorzystaniem nowoczesnych technologii informatycznych, generujących niemałe bezprawne zyski.
Legalizacja, czy też ukrycie dochodów pochodzących z ww. czynu sprowadza się do dokonywania rozmaitych czynności fizycznych, prawnych i finansowych, zmierzających do stworzenia możliwie największego dystansu między korzyściami uzyskanymi z przestępstwa, a ich źródłem, zwykle też ma na celu nadanie im pozorów zgodności z prawem. Działania te mogą polegać zarówno na zupełnie nielegalnych operacjach naruszających przepisy finansowe i karne, operacjach naruszających wewnętrzne normy proceduralne instytucji rynku finansowego, jak i legalnych operacjach finansowych, ukierunkowanych jednak na uwiarygodnienie środków pochodzących z przestępstwa. Proces prania brudnych pieniędzy jest najczęściej dzielony przez ekspertów na trzy etapy, z których każdy obejmuje szereg szczegółowych technik i metod. Te etapy to: lokowanie (placement), maskowanie (layering) oraz integracja (integration). Lokowanie (określane też jako umiejscawianie) polega na faktycznym wprowadzeniu gotówki uzyskanej z nielegalnej działalności do systemu finansowego.
Jest to pierwszy moment zetknięcia się bezprawnie uzyskanych środków z legalnym rynkiem finansowym. Na tym etapie, uważanym powszechnie za najbardziej podatny na wykrycie, stosuje się najczęściej: wpłatę/przelew środków na rachunek bankowy, co niejednokrotnie prowadzi do mieszania nielegalnych środków z dochodami z legalnej działalności (np. wpłaty na konta firm pośredniczących w przelewach prowadzących do nabycia wirtualnych walut). Maskowanie (warstwowanie, ukrywanie) polega na tworzeniu systemu skomplikowanych transakcji finansowych w celu oddzielenia nielegalnie osiągniętych zysków od źródła ich pochodzenia. Charakterystycznymi cechami tej fazy są: duża liczba transakcji, często brak ich ekonomicznego uzasadnienia oraz zmiana formy pranych środków pieniężnych (np. nabycie wirtualnej waluty). Techniki wykorzystywane na tym etapie to m.in.: przelewy elektroniczne, w tym do zagranicznych banków/podmiotów (tu m.in. (...) Ltd, czy też (...)), czy też transakcje za pomocą instrumentów finansowych.
Integrowanie (legitymizacja) to ostatnia faza cyklu wprowadzania brudnych pieniędzy do obrotu. Polega ona na znalezieniu odpowiedniego usprawiedliwienia dla pojawienia się znacznych środków materialnych w legalnym obrocie. Pomyślnie przeprowadzone na tym etapie transakcje powodują, że uzyskane nielegalnie dochody stwarzają pozory legalności i mogą być bez konsekwencji wykorzystywane przez właściciela. Stosowane są tutaj takie działania, jak: zakup i sprzedaż drogich dóbr trwałych, zaciąganie i spłata kredytu, udzielanie kredytów (pożyczek) na atrakcyjnych warunkach legalnie działającym przedsiębiorcom oraz zaciągnięcie kredytu zabezpieczonego depozytem, czy też, jak w tej sprawie, nabywanie wirtualnych walut.
Należy podkreślić, że w wielu przypadkach poszczególne fazy są od siebie wyraźnie oddzielone, w innych natomiast mogą występować równolegle lub zachodzić jedna na drugą (por. też zapisy Dyrektywy 2005/60/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 26.10.2005 r. w sprawie przeciwdziałania korzystaniu z systemu finansowego w celu prania pieniędzy oraz finansowania terroryzmu – Dziennik Urzędowy UE z 25.11.2005, L 309/15).
Wypełnienie przez K. S. (1) i jego wspólników znamion z art. 299§5 k.k. w zw. z art. 299§1 k.k., oprócz przyjmowania i przekazywania pieniędzy na rachunki pozostające w ich dyspozycji, polegało jednocześnie na działaniach zmierzających do udaremnienia lub znacznego utrudnienia stwierdzenia ich przestępczego pochodzenia, jak również wykrycia. Zdarzało się, że zlecane przelewy następowały pod tytułem mającym prowadzić do wniosku o legalności transakcji (np. spłata rat za mieszkanie itp., zob. dane z historii rachunków).
Dlatego wypełnienie znamion ww. przepisów w ramach przypisanych czynów nie budziło wątpliwości. Gdy zachowanie sprawcze sprowadzało się do jednorazowej czynności, wbrew treści niektórych zarzutów nie mieliśmy do czynienia z czynem ciągłym (zob. zarzut nr XXVI. i XXIV.). Jeśli zaś takie sytuacje wystąpiły, to opis czynu i kwalifikację należało uzupełnić (por. pkt A. 2. f.).
Uwagi ogólne dotyczące innych niż ww. przestępstw o znamionach z art. 286§1 k.k. i art. 279§1 k.k.:
Mechanizm działalności przestępczej skutkującej wyprowadzeniem środków z rachunków bankowych nie był jednolity, a poprzedzały go co do zasady następujące czynności:
- - pozyskanie adresów kont poczty elektronicznej i opracowanie bazy odbiorców korespondencji zawierającej plik ze złośliwym oprogramowaniem,
- - zainstalowanie oprogramowania służącego do ukrywania adresu IP urządzenia (komputera) (...),
- - wejście w posiadanie programów umożliwiających infekowanie innych komputerów (złośliwe oprogramowanie typu malware w wersji instalacyjnej oraz w postaci plików gotowych do infekcji),
- - zapewnienie dostępu do rachunków bankowych, na które sprawcy zamierzali przelać cudze pieniądze,
- - przygotowanie - z poziomu „panelu administracyjnego” malwareʼu – spersonalizowanych plików umożliwiających późniejszą infekcję komputerów i przekazanie uzyskanych danych do ich „twórcy”, po czym opracowanie odpowiednio spreparowanych wiadomości poczty elektronicznej, których treść miała zachęcić ich odbiorcę do otwarcia załącznika zawierającego złośliwy kod (por. np. k.7616 i 8130),
- - wysłanie takich wiadomości na adresy poczty elektronicznej pokrzywdzonych, za pośrednictwem „zewnętrznych”, praktycznie niemożliwych do zlokalizowania serwerów, za pośrednictwem których (lub innych) sprawca otrzymuje potwierdzenie o zakończonych powodzeniem przypadkach infekcji.
Jeśli plik z takim oprogramowaniem został otworzony, to dochodziło do zainfekowania komputera (urządzenia, na którym tę czynność zrealizowano), co umożliwiało sprawcom pozyskanie danych niezbędnych do zagarnięcia cudzych pieniędzy, jak i zainstalowanie np. „bankowego trojana” (k.8131). Sposoby zagarnięcia środków były różne, gdyż w zależności od zastosowanej implementacji malwareʼu m.in.:
- - pozyskiwało ono dane autoryzacyjne zainfekowanego komputera w postaci loginów i haseł dostępu (por. m.in. k.7523, malware o nazwie (...)),
- - posiadało funkcję keyloggera umożliwiającą przechwytywanie sekwencji klawiszy naciskanych przez użytkownika zainfekowanego urządzenia - co prowadziło do poznania przez sprawcę np. loginu i hasła do bankowości mobilnej, jeśli pokrzywdzony korzystał z niej na tym urządzeniu używając tego rodzaju danych,
- - umożliwiało wykonanie zrzutów ekranów zainfekowanego komputera, jak i przechwytywanie obrazów z jego kamery, o ile była ona w nim zainstalowana (np. malware o nazwie (...), k.7523),
- - umożliwiało zdalne pobranie dowolnych plików znajdujących się na twardym dysku, co następowało bez jakiejkolwiek świadomości legalnego użytkownika zainfekowanego urządzenia elektronicznego (zob. np. k.7524 i nast.),
- - po zlecenie przez uprawnioną osobę przelewu za pośrednictwem bankowości elektronicznej, dochodziło do zamiany numeru rachunku, a w niektórych przypadkach także kwoty przelewu (k.8131).
Środki z cudzych kont trafiały na rachunki „zarządzane” przez sprawców, a stamtąd były transferowane na inne, w tym z udziałem T. G. ps. (...), administratora forum (...) w sieci (...) (nazywanej „drugim internetem” lub „czarnym internetem” – została opatentowana w latach 90-tych, aby zamaskować działanie agentów wywiadu w sieci; k.8130 i nast.).
Marginalnie tylko należy wskazać, że sprawcy komunikując się ze sobą, jak i z innymi osobami uczestniczącymi w przestępczej działalności, korzystali z protokołu komunikacji internetowej (...) (która nie ma jednego centralnego serwera, lecz składa się z wielu połączonych ze sobą komputerów), a nie tradycyjnych łącz telekomunikacyjnych. Rozmowy prowadzono w tzw. trybie prywatnym, nikt przypadkowy nie mógł dołączyć do danej grupy na określonej platformie internetowej.
Jedna z przestępczych metod polegała na tym, że sprawca, bądź sprawcy, po uzyskaniu dostępu do komputerów pokrzywdzonych, bez ich wiedzy i zgody aktywowali usługę (...) (umożliwiającą im m.in. odczytywanie krótkich wiadomości tekstowych SMS za pomocą komputera) i w ten sposób „przechwytywali” m.in. wiadomości zawierające informacje o kodach jednorazowych umożliwiających zalogowanie do usług bankowości elektronicznej. Dysponując takimi danymi zlecali przelewy środków zdeponowanych na rachunkach bankowych pokrzywdzonych, jak i bez ich wiedzy i zgody zaciągali kredyty wykorzystując ich dane osobowe. Środki następnie albo wypłacano w bankomatach, albo przelewano ekspresowo za pośrednictwem takich usługodawców jak (...) czy (...), na tzw. giełdy (...).
Kolejną formą przestępczego dysponowania cudzymi pieniędzmi była ingerencja w przelewy dokonywane w formie elektronicznej przez pokrzywdzonych. Z wykorzystaniem złośliwego oprogramowania zainstalowanego na komputerze danego przedsiębiorcy, sprawca, bądź sprawcy dokonywali zmiany numeru rachunku docelowego, przez co pieniądze były transferowane na konta, którymi oni dysponowali, a nie kontrahenta danej firmy (w przypadku (...) sp. z o.o. z O. był to program o nazwie „ (...) ”, zob. opinia biegłego i k.7475)
Były też takie sytuacje, w których zlecano nieautoryzowane przelewy bez wykorzystania usługi (...), dysponując bez uprawnienia danymi potrzebnymi do logowania i autoryzacji przelewów w systemie bankowości elektronicznej.
„Złośliwe oprogramowanie”, ang. malwere, czyli po prostu programy komputerowe, były napisane profesjonalnie.
Zwykle środki trafiały niezwłocznie na rachunki tzw. „słupów” w tym samym banku, do których dostęp mieli sprawcy przestępstwa. Z uwagi na tożsamość instytucji finansowej obciążenie i uznanie innego rachunku następowało praktycznie natychmiast. Zależnie od okoliczności i przestępczych zamierzeń, albo były one transferowane na rachunki firm, które zajmowały się pośrednictwem w nabyciu kryptowaluty (waluty wirtualnej (...)), ze zleceniem jej zakupu, albo też były wypłacane w bankomatach – jeśli wartość wyłudzonej kwoty i limity wypłat dobowych, na to pozwalały.
Cała operacja odbywała się głównie w porze nocnej – środki przelewano kilka minut przed północą, po to, aby kolejny przelew/przelewy były możliwe następnego dnia (z uwagi na możliwe limity dobowych transakcji). Dodatkowo faktyczni dysponenci rachunków bankowych dopiero w godzinach rannych orientowali się, że na swoje numery telefonów otrzymali powiadomienia o przelewach, których nie zlecali. Gdy kontaktowali się z bankiem, na zatrzymanie uruchomionej procedury wyprowadzenia środków z rachunków, czy też ich zablokowanie na innych rachunkach, gdzie trafiły, było już zazwyczaj za późno.
Największą startą, jaką w wyniku aktywności sprawców poniosła firma z O., a ostatecznie (...) SA, był „przejęty” przelew o wartości ponad 113 544,99 EUR. To właśnie wysokość wyłudzonych pieniędzy spowodowała, że oskarżony porozumiał się ze współoskarżonym T. G., który specjalizował się w „praniu brudnych pieniędzy”. Swoją informatyczną wiedzę wykorzystywał do utrudnienia lub uniemożliwienia stwierdzenia pochodzenia pieniędzy z przestępstwa, a przede wszystkim ich ukrycia poprzez nabycie wirtualnej waluty na rachunek zleceniodawcy – za to pobierał stosowną prowizję, ustaloną procentowo od wartości transferowanej sumy. To on podjął współpracę z organami ścigania, pomóc ustalić poszczególne elementy przestępczych działań, wydał posiadane korzyści z bezprawnej działalności.
Omówienie przesłanek przyjęcia warunków współsprawstwa, znamion z art. 12§1 k.k., art. 65§1 k.k., art. 4§1 k.k. i art. 294§1 k.k., czyni zbytecznym powtarzanie przedstawionej wyżej argumentacji w przypadku omawiania danego przestępstwa lub grupy występków. Ta sama uwaga dotyczy podstaw wymiaru kary przy zastosowaniu art. 11§3 k.k.
- - --------------------------------------------------------------------------------------------------------- 3.6. Podstawa prawna skazania za czyny przypisane w punktach
A
. 1
. oraz
A
. 2
. h
., m
., n
. i bb
Czyn opisany w pkt A. 1. obrazuje zbiór zachowań sprawczych powielanych (w całości lub w części) także w przypadku innych przestępstw. Cechuje go kilkufazowość, przy czym każdy z etapów bezprawnych działań prowadził zwykle do poszerzenia zakresu kumulatywnej kwalifikacji prawnej.
Zainstalowanie oprogramowania zawartego w wiadomości mejlowej wysłanej na adres poczty elektronicznej pokrzywdzonego pozwoliło sprawcom na przełamanie informatycznego zabezpieczenia poprzez nieuprawnione poznanie danych potrzebnych do logowania oraz autoryzacji przelewów w systemie bankowości elektronicznej (zob. k.2534, 2563v-2564 oraz m.in. zeznania innych pokrzywdzonych w przypadku każdej z tego typu spraw). Te czynności wypełniały znamiona z art. 267§1 k.k. Następnie wykorzystując ww. dane doszło do zalogowania się do bankowości mobilnej pozwalającej na zdalne wykonywanie operacji na rachunku o numerze (...) i zlecenia przelewu 9000 zł na rachunek prowadzony przez (...) SA na rzecz R. M. (1), którym dysponowali oskarżeni (k.2551, 2559). Skoro wykorzystano informacje pozyskane bezprawnie, to ocenić to należy w kategoriach „kradzieży z włamaniem”, o jakiej mowa w art. 279§1 k.k. Wbrew woli stron umowy rachunku bankowego sprawcy uzyskali bowiem dostęp do mienia (pieniądz elektroniczny, por. art. 115§9 k.k.) pozostającego w dyspozycji Banku i M. S. (1), przełamując zabezpieczenia taki dostęp uniemożliwiające.
Tę sytuację można porównać do nielegalnego wejścia w posiadanie kluczy do określonego pomieszczenia, z którego następnie następuje zabór mienia po uprzednim otworzeniu zamkniętych drzwi z ich wykorzystaniem.
Czynności te zrealizowano z zamiarem osiągnięcia korzyści majątkowej, wprowadzając bez upoważnienia nowy zapis danych informatycznych (zlecenie przelewu), co skutkowało odpowiedzialnością także z art. 287§1 k.k.
Niecałe dwie minuty po wykonaniu ww. czynności złożony został wniosek nr (...) o udzielenie kredytu gotówkowego (k.2551). Nastąpiło to poprzez wejście w link udostępniony w serwisie transakcyjnym Klienta. Taki link do złożenia wniosku podstawiany jest przez Bank dla klienta w scenariuszu ofertowym. Poprzedzone jest to pozytywną weryfikacją jego zdolności kredytowej. Klient zainteresowany ofertą może złożyć wniosek o produkt kredytowy klikając w ww., przygotowany dla niego link, a cała procedura trwa wówczas kilka minut. Akceptacja zawarcia umowy następuje w formie elektronicznej poprzez wprowadzenie do systemu transakcyjnego jednorazowego hasła (k.2551v). Po wykonaniu tej ostatniej czynności uruchomienie kredytu następuje online. W niniejszym przypadku o godzinie 18:07:30 na numer (...) wysłana została z systemu banku wiadomość autoryzacyjna SMS z hasłem do zaakceptowania i zawarcia umowy o treści: „! Operacja nr 3 z dn. 28-06-2015 Zatwierdzenie wniosku: (...) opis: POTWIERDZENIE ZAWARCIA UMOWY hasło: ******** (...).” Po wprowadzeniu hasła nastąpiło zawarcie umowy kredytu gotówkowego w kwocie 50 620,50 zł, z której Bank pobrał następnie, tj. z konta pokrzywdzonego, prowizję w kwocie 5620,50 zł (k.2569).
Ten SMS przeznaczony dla M. S. (1), przejęli sprawcy, a jeden z nich (nieważne który z uwagi na przyjęcie współsprawstwa) wykonał ww. czynności. Bank został więc wprowadzony w błąd, bowiem oferta przygotowana była dla określonego Klienta, pod którego podszyli się przestępcy. Przyjmując, że opisane wyżej czynności bankowej procedury realizuje M. S. (1), Bank zaakceptował je przekazując na jego rachunek ww. kwotę. Pieniędzmi tymi natomiast zadysponowali oskarżeni przelewając je na rachunek o numerze (...) (przelew z 18:09:13). Tym samym zostały one bezprawnie „wyprowadzone” z konta pokrzywdzonego na inne w tej samej instytucji finansowej, ale przez nich „zarządzane”, założone na dane R. M. (1).
Wcześniej, tj. o godzinie 18:08:45, wspólnicy podjęli próbę przelewu środków na inne konto, ale operacja nie doszła do skutku z uwagi na błąd związany z rachunkiem odbiorcy (k.2551v). Wychwycił to monitorujący bezpieczeństwo transakcji pracownik (...) SA. Podjął próbę kontaktu telefonicznego z M. S. (1), a że była ona nieskuteczna, to w celach prewencyjnych anulował przelew na rachunek R. M. (1) i środki wróciły na konto pokrzywdzonego.
Przebieg zdarzeń przekonuje, że doszło do oszustwa, gdyż Bank przekazał do dyspozycji sprawców 50 620,50 zł w przekonaniu, że operacje prowadzące do uznania rachunku M. S. (1) tą kwotą realizuje właśnie on. Rozporządził więc niekorzystnie pieniędzmi. Czym innym jest wyrządzenie szkody, a czym innym sama decyzja o przyznaniu kredytu połączona z jego uruchomieniem. Już jej realizacja wypełnia znamiona z art. 286§1 k.k., jeśli nawet sprawcy nie zdołali skutecznie wypłacić środków lub też wytransferować ich przelewami.
Kolejne posłużenie się danymi autoryzacyjnymi celem wykonania przelewów (jeden był nieudany), wypełniało znamiona z art. 287§1 k.k. (w ramach czynu ciągłego), a jednocześnie stanowiło usiłowanie kradzieży z włamaniem. Czynności pracownika banku zapobiegły wyrządzeniu szkody i skutkowały de facto odebraniem sprawcom możliwości wytransferowania pieniędzy z (...) SA.
Przelew środków niepochodzących z kredytu okazał się skuteczny, a oskarżeni wypłacili w bankomacie 8950 zł. Skoro w ramach jednego czynu ciągłego, pochodu przestępstwa mieliśmy do czynienia z realizacją dwóch form stadialnych, to bardziej zaawansowana (dokonanie) pochłania poprzedzającą (usiłowanie). Dlatego w kwalifikacji prawnej ujęto art. 279§1 k.k., a nie także art. 13§1 k.k. w zw. z art. 279§1 k.k.
Realizacja czynów z zarzutów nr I., II., V., XLII. i CXXXVI. oraz wymienionych w pkt A. 2. m., n. i bb. przebiegała podobnie z tym, że:
- - grupę przestępstw z pkt A. 2. h. cechowały te same okoliczności, co w przypadku omówionego wyżej występku (m.in. zachowania wyczerpujące znamiona kradzieży z włamaniem oraz oszustwa),
- - czyny z ppkt m. związane były wyłącznie (brak oszustwa) z nieuprawnioną „ingerencją transakcyjną” zrealizowaną z wykorzystaniem bezprawnie pozyskanych danych (wykonanie przelewów, jak również zmiana rachunku bankowego odbiorcy i kwoty przelewy, w przypadku jego zlecenia przez uprawnioną osobę); jeśli chociaż jeden przelew był skuteczny, a inne nie (z uwagi na brak środków lub niewprowadzenie haseł autoryzacyjnych), to kwalifikacja prawna obejmowała wyłącznie art. 279§1 k.k., a nie także formę stadialną usiłowania (zob. zarzut nr XLIII., LXXX., LXXXIV., LXXXVII. i XCIV.)
- - występki z ppkt n. różniły się od tych z tiret poprzedzającego tym, że nie zawierały znamion z art. 267§1 k.k., co wynikało z braku wniosków o ściganie; w takiej sytuacji znamiona danego typu przestępstwa wnioskowego nie mogą znajdować się w jego opisie (zob. pkt A. 2. d.),
- - przestępstwo z ppkt bb. ocenione było na podstawie innego reżimu prawnego, tj. obowiązującego do 30.06.2015 r. (zob. uwagi do art. 4§1 k.k.).
- 3.7. Podstawa prawna skazania za czyny przypisane w punkcie
A
. 2
. i
., j
. i k
Ta grupa przestępstw różniła się od tych z pkt 3.6 tym, że ich forma stadialna jeśli chodzi o zabór mienia zakończyła się w fazie usiłowania, co skutkowało eliminacją znamion z art. 65§1 k.k. W sytuacjach opisanych w zarzutach (z modyfikacjami z ppkt 2.) sprawcy, w tym K. S. (1), z wykorzystaniem oprogramowania szpiegującego przełamali informatyczne zabezpieczenia, a po uzyskaniu bez uprawnienia informacje dla nich nieprzeznaczonych (danych potrzebnych do logowania oraz autoryzacji przelewów w systemie bankowości elektronicznej), z ich wykorzystaniem, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, włamali się na rachunek bankowy danego pokrzywdzonego, skąd usiłowali zabrać w celu przywłaszczenia pieniądze. Wiązało się to również z tym, że bez upoważnienia wprowadzali nowe zapisy danych informatycznych w postaci dyspozycji przelewów (modyfikując zlecenia uprawnionych, jak i generując własne). Zamierzonego celu zaboru mienia nie osiągnęli z przyczyn od niech niezależnych, opisanych w zarzutach. Te czynności wypełniały znamiona z art. 267§1 k.k. w zb. z art. 287§1 k.k. w zb. z art. 13§1 k.k. w zw. z art. 279§1 k.k. w zw. z art. 12§1 k.k. w zw. z art. 4§1 k.k.
Jeśli jednak nie uzyskano wniosków o ściąganie, to opis czynu nie mógł zawierać znamion z art. 267§1 k.k., a przepis ten nie znalazł się w jego kwalifikacji prawnej (ppkt j.).
Przestępstwa z ppkt. k. różniły się od tych z dwóch poprzedzających podpunktów wartością mienia, które sprawcy chcieli ukraść. Wiązało się to z koniecznością ujęcia w kwalifikacji m.in. art. 287§1 k.k. w zw. z art. 294§1 k.k.
- 3.8. Podstawa prawna skazania za czyny przypisane w punkcie
A
. 2
. l
W tym przypadku usiłowano doprowadzić pokrzywdzoną do niekorzystnego rozporządzenia mieniem poprzez wykorzystanie oprogramowania szpiegującego. Gdy kobieta zleciła przelew, sprawcy bez upoważnienia zmienili zapis danych informatycznych w zakresie numeru rachunku bankowego odbiorcy i kwoty przelewu. Wprowadzili tym samym zatwierdzającą operację J. B. w błąd co do okoliczności, że wykonany przez nią przelew zostanie zrealizowany zgodnie z jej dyspozycją. Dyspozycja przelewu została jednak anulowana. Ten przebieg zdarzeń pozwala na przyjęcie warunków czynu z art. 267§1 k.k. w zb. z art. 287§1 k.k. w zb. z art. 13§1 k.k. w zw. z art. 286§1 k.k. w zw. z art. 4§1 k.k.
- 3.9. Podstawa prawna skazania za czyny przypisane w punkcie
A
. 2
. o
Sekwencja czynności sprawczych i ich konsekwencje były w tym przypadku podobne do wyżej opisanych. Różnica sprowadzała się do skali oszustwa, tj. kwoty, którą udało się „przechwycić” (zob. też opis w wyroku wydanym w sprawie o sygn. I AGa 176/18, k.36 995 i nast.).
W wyniku zainfekowania komputera doszło do zmiany zapisu danych informatycznych w zakresie rachunku odbiorcy przelewu, zaś wprowadzony w błąd T. W. autoryzował transakcję o wartości 113 544,99 EUR z jednorazowego hasła z tokena, nie analizując numeru konta której ta czynność dotyczyła. Kwalifikacja takiego zachowania to art. 287§1 k.k. w zb. z art. 286§1 k.k. w zw. z art. 294§1 k.k. w zw. z art. 65§1 k.k. w zw. z art. 4§1 k.k.
Część pieniędzy udało się odzyskać (zob. k.6299 i nast., do k.6690, 7105), co jednak nie ma znaczenia z punktu widzenia przyjętej podstawy prawnej.
- 3.10. Podstawa prawna skazania za czyny przypisane w punkcie
A
. 2
. p
., q
. r
. i s
Wspólnym obszarem kwalifikacji prawnej przestępstw, za które oskarżonego skazano w tych podpunktach, było wyczerpanie znamion oszustwa (art. 286§1 k.k.). W każdym z sześciu przypadków mieliśmy bowiem do czynienia z wprowadzeniem pokrzywdzonego w błąd w trakcie realizacji przez niego zlecenia przelewu poprzez bankowość elektroniczną danego banku. Zainstalowane przez sprawców „złośliwe” oprogramowanie, po wykonaniu dyspozycji transferu środków na określone konto, zamieniało numer rachunku bankowego oraz w trzech przypadkach kwotę przelewu (zarzut nr XXI., XXXIV. i XXXV.), a jego autoryzacja przez nieświadomego, wprowadzonego w błąd dysponenta pieniędzy, prowadziła do uznania rachunku „zarządzanego” przez oskarżonych. Gdy mieliśmy do czynienia z jedną tego typu „operacją” (jeden przelew), to nie doszło do wypełnienia znamion z art. 12§1 k.k. (eliminacja z kwalifikacji zarzutów nr XXI., XXXIV. i XXXV.).
W ramach każdego z sześciu występków, z chęci osiągnięcia korzyści majątkowej, doszło do nielegalnej (bez upoważnienia) zmiany zapisów danych informatycznych (nr rachunku, kwota przelewu), co odpowiada zespołowi znamion z art. 287§1 k.k. W przypadku czynów z ppkt q. i s. kwalifikację uzupełniał art. 267§1 k.k. (przestępstwo wnioskowe, zob. k.36 260, 35 167 i 34 562).
- 3.11. Podstawa prawna skazania za czyny przypisane w punkcie
A
. 2
. t
A. S. (2) został wprowadzony przez K. S. (1) w błąd co do zamiaru zawarcia z nim umowy o dzieło. Oskarżony uzyskał w ten sposób bez uprawnienia informacje dla niego nieprzeznaczone w postaci danych osobowych ww. mężczyzny, tj. skan jego dowodu osobistego. Następnie wykorzystał je doprowadzając bez wiedzy i zgody pokrzywdzonego do uzyskania drogą internetową na jego dane osobowe dwóch pożyczek. Pożyczkodawcy zostali wprowadzeni przez podsądnego w błąd co do faktycznej tożsamości pożyczkobiorcy i zamiaru wywiązania się z zaciągniętego zobowiązania finansowego.
Brak wniosków o ściganie o czyny z art. 267§1 k.k. i z art. 190a§2 k.k. skutkował kwalifikacją z art. 286§1 k.k. w zw. z art. 12§1 k.k. w zw. z art. 65§1 k.k. w zw. z art. 4§1 k.k.
Przesłanki zastosowania art. 91§1 k.k.
W stanie prawnym obowiązującym do 30.06.2015 r. uwzględnienie art. 91§1 k.k. w procesie wymiaru kary było uzależnione od popełnienia przestępstw: a. w podobny sposób, b. w krótkich odstępach czasu, c. kwalifikowanych na podstawie tych samych przepisów (w tym w ramach czynu ciągłego, jak i różnych form stadialnych). Od 1.07.2015 r. zmiana art. 91§1 k.k. umożliwia wymiar kary wg zawartych w nim reguł w sytuacji realizacji przestępstw w krótkich odstępach czasu, z wykorzystaniem przez sprawcę takiej samej sposobności, jeśli podstawa wymiaru kary dla każdego z przestępstw jest identyczna.
Z powyższego wynika, że przed nowelizacją aby ocenić, iż pozostające w zbiegu realnym przestępstwa stanowią ciąg przestępstw, każde z tych przestępstw składających się na ciąg musiało być kwalifikowane z tego samego przepisu lub musiał być to ten sam zestaw przepisów tworzących kumulatywną kwalifikację w odniesieniu do każdego z czynów stanowiących części składowe ciągu przestępstw (tożsamość kwalifikacji prawnej). W aktualnym stanie prawnym każde z przestępstw spiętych klamrą ciągłości ma w podstawie kwalifikacji prawnej wykorzystany ten sam przepis, stanowiący podstawę wymiaru kary za każde z nich i jednocześnie obok tego przepisu w podstawie kwalifikacji we wszystkich lub niektórych pojawiają się inne jeszcze przepisy, stanowiące element budowy kumulatywnej kwalifikacji, niestanowiące jednak podstawy wymiaru kary.
Wskazane rozważania upoważniają do wniosku, że na gruncie aktualnie obowiązującego przepisu art. 91§1 k.k. zasadne było przyjęcie ciągów określonych w wyroku, z uwzględnieniem wymogów opisanych w tej normie, które należą do sfery ustaleń faktycznych („taka sama sposobność” + „krótkie odstępy czasu”). Zaznaczyć przy tym należy, że zaistnienie sytuacji określonych w art. 91§1 k.k. obliguje sąd do jego zastosowania, nie jest to więc decyzja uznaniowa (fakultatywna). Między innymi dlatego wniosek prokuratora, który treści tego przepisu nie uwzględniał, nie mógł zostać zaakceptowany bez modyfikacji.
„Taka sama sposobność”, to jednorodzajowość pod względem sposobu popełnienia przestępstwa, charakteryzującego się takimi elementami, które dają podstawy do ich łącznego wartościowania na płaszczyźnie wymiaru kary. Jeśli więc okoliczności realizacji znamion danego czynu (ten element z art. 91§1 k.k. ma charakter przedmiotowy i należy do sfery ustaleń) - tworząc powtarzający się kontekst, tożsamą sytuację, w której znajduje się sprawca i która stwarza okazję, możliwość lub warunki do powtarzania czynów zabronionych - pozwalały na przyjęcie także ww. warunku ciągu przestępstw, to znalazło to odzwierciedlenie przy rozstrzygnięciu penalnym.
Jeśli chodzi o krótkie odstępy czasu, to jest to znamię niedookreślone. W orzecznictwie przyjmuje się zazwyczaj, że chodzi o odcinki czasowe nie dłuższe niż 6 miesięcy, choć z uwagi na metodykę działania wyjątkowo dopuszcza się także dłuższe okresy. Rozważając tę problematykę posiłkowo można kierować się regulacją z art. 6§2 k.k.s. („za krótki odstęp czasu uważa się okres do 6 miesięcy”). Tym samym skoro czyn z zarzutu nr CXIX., tj. z art. 270§1 k.k., zakończył się 6.10.2014 r., a działania dotyczące podrobienia dokumentów opisane w zarzutach nr XXXVII. i CXXVI. miały miejsce 27.05.2013 r. i 25.07.2013 r., to omawiana przesłanka temporalna nie została spełniona. W ramach identycznego rozumienia tożsamych zwrotów użytych w tym samym akcie prawnym, tj. w art. 12 k.k. i 91§1 k.k., odstępu kilkunastomiesięcznego nie można potraktować w kategoriach czasowych określonych w tym drugim przepisie.
Środki z art. 46§1 k.k. - pkt
C
. 1
. i 2
. wyroku
Kwoty wskazane w ww. części wyroku orzeczono na podstawie art. 46§1 k.k., który obliguje sąd do takiego rozstrzygnięcia. W protokołach przesłuchania pokrzywdzonych znajdują się stosowne wnioski. Taki może złożyć także prokurator (art. 49a k.p.k.), a zawarty on jest zarówno w treści dokumentu z art. 335§2 k.p.k., jak również tego rodzaju oświadczenie woli wynika z akceptacji zmian proponowanych przez sąd i związanej z nimi modyfikacji wniosku.
Dane z tabeli znajdującej się w aktach na k.35 609-35 639 zostały przez sąd zweryfikowane (zob. na ten temat notatki i dokumenty z akt po dacie wpłynięcia aktu oskarżenia oraz informacje przekazane stronom na terminach posiedzenia), co w ramach ustaleń faktycznych prowadziło do takiego, a nie innego rozstrzygnięcia w kwestii naprawienia szkody.
Odpowiedzialność solidarna za szkodę powstałą w wyniku realizacji danego czynu zabronionego znajduje umocowanie w art. 46§1 k.k. w zw. z art. 369 k.c. i art. 441§1 k.c. i najlepiej zabezpiecza interesy uprawnionych (zob. też postan. SN z 26.07.2016 r., II KK 196/16). Takie rozstrzygnięcie było możliwe zarówno przed 1.07.2015 r., jak i po nowelizacji Kodeksu karnego obowiązującej od tej daty.
Przepis art. 49§1 k.p.k. ustanawia zasadę, zgodnie z którą pokrzywdzonym jest osoba fizyczna lub prawna, której dobro prawne zostało bezpośrednio naruszone lub zagrożone przez przestępstwo. Dla określenia, czy w sprawie o czyn polegający na bezprawnym wyprowadzeniu pieniędzy elektronicznych z rachunku bankowego konkretnej osobie (w tym stronie umowy z bankiem) przysługuje status pokrzywdzonego konieczne jest łączne wystąpienie dwóch elementów, a mianowicie naruszenia lub zagrożenia dobra prawnego danej osoby oraz stosunku bezpośredniości pomiędzy czynem, a naruszeniem lub zagrożeniem takiego dobra prawnego.
Bezpośredniość zachodzi przy tym także wtedy, gdy przedmiotem ochrony prawnej jest wprawdzie dobro ogólniejszej natury, ale zagrożenie tego dobra powoduje również bezpośrednie pokrzywdzenie indywidualnej osoby (zob. postan. SN z 9.05.2019 r., III KK 89/18).
Słusznie Sąd Najwyższy wskazał, że wypłata środków pieniężnych przez osobę nieuprawnioną (w tym sprawcę przestępstwa), niekorzystna dla banku, może być uznana in concreto za rozporządzenie niekorzystne, w rozumieniu art. 286§1 k.k., także dla posiadacza rachunku. Jego dobro prawne, mające źródło w umowie rachunku bankowego, zostaje bezpośrednio naruszone wtedy, gdy uprawnienie do uzyskania zwrotu zdeponowanych środków pieniężnych na każde żądanie nie zostanie zrealizowane przed skorygowaniem przez bank stanu konta. Do tego czasu posiadacz rachunku nie dysponuje środkami, które wypłacono osobie nieuprawnionej, co może pociągnąć określone ujemne następstwa w jego majątku, także w zakresie lucrum cessans. Nie ma więc podstaw, by a limine odmówić posiadaczowi rachunku statusu pokrzywdzonego w rozumieniu art. 49§1 k.p.k. wtedy, gdy osoba nieuprawniona, działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, doprowadziła do wypłaty środków pieniężnych z jego konta przez wprowadzenie w błąd przedstawiciela banku (zob. postan. SN z 28.04.2016 r., I KZP 3/16).
Analiza materiałów aktowych wskazuje, że część pokrzywdzonych – w efekcie korespondencji z danym bankiem lub wszczętych procesów sądowych – odzyskała swoje środki od danej instytucji finansowej. Jeśli to nastąpiło, to ich roszczenia są zaspokojone, a jedynym uprawnionym do zasądzenie odszkodowania jest bank. Dane w tym zakresie rzutowały na rozstrzygnięcie co do środków kompensacyjnych.
Przedmiotem wyłudzenia lub zaboru może być rzecz ruchoma, w tym także polski pieniądz, który występuje w postaci gotówkowej, albo jako pieniądz bezgotówkowy (elektroniczny), tj. istniejący w formie zapisu na rachunku bankowym (por. np. wyrok SA we Wrocławiu z dnia 9.06.2006 r., II AKa 143/06; postanowienie SA w Krakowie z dnia 15.12.2011 r., II AKz 476/11 oraz wyrok SA w Warszawie z dnia 19.09.2012 r., II AKa 227/12). Pieniądze przelane/wpłacone przez pokrzywdzonych na dany rachunek stanowiły tzw. depozyt nieprawidłowy (zgodnie z art. 845 k.c.: Jeżeli z przepisów szczególnych albo z umowy lub okoliczności wynika, że przechowawca może rozporządzać oddanymi na przechowanie pieniędzmi lub innymi rzeczami oznaczonymi tylko co do gatunku, stosuje się odpowiednio przepisy o pożyczce (depozyt nieprawidłowy). Czas i miejsce zwrotu określają przepisy o przechowaniu.). Należały więc do banku, co nie wyklucza uznania za pokrzywdzonego drugiej strony umowy o prowadzenie rachunku bankowego.
Głównym podmiotem pokrzywdzonym w niniejszej sprawie był bank, gdyż mając na uwadze charakterystykę przestępczych działań, osobom prawnym i fizycznych, tj. stronom umowy z bankiem o prowadzenie rachunku bankowego, z którego „wyprowadzono” pieniądze, trudno co do zasady (gdyż okoliczności konkretnego przypadku mogą być różne) zarzucić naruszenie przepisów ustawy o usługach płatniczych. Dokonując autoryzacji transakcji - wygenerowanej poprzez wybór opcji „kopiuj zlecenie”, czy też „wykonaj ponownie” - nie mieli oni pojęcia, że doszło do zamiany nr rachunku, byli wprowadzeni w błąd, który należy uznać za usprawiedliwiony – autoryzacja nie była więc prawidłowa i nie wywoływała skutków prawnych z art. 40 ust. 1 ustawy o usługach płatniczych. W orzecznictwie przyjmuje się, że bank, w przypadku braku weryfikacji zgodności nr rachunku z danymi odbiorcy przelewu – w ramach odpowiedzialności kontraktowej nie zachowuje należytej staranności wymaganej od profesjonalisty, do którego jego kontrahent ma szczególne zaufanie.
Tym bardziej, jeśli były to rachunki w tej samej instytucji finansowej. Niektórzy z pokrzywdzonych otrzymali zwrot środków od danego Banku, inni wygrali sprawy o zapłatę w sądzie (zob. k.36 995 i nast.).
Podstawa prawna wymiaru kar łącznych i zaliczenia okresu pozbawienia wolności – punkt
D
. tiret pierwszy i punkt
G
. wyroku:
Spełnienie wymogów określonych dyspozycją art. 91§2 ustawy z dnia 06.06.1997 r. Kodeks karny w brzmieniu obowiązującym do 23.06.2020 r., art. 86§1 i §2 k.k. w zw. z art. 4§1 k.k. skutkowało przyjęciem ich za podstawę wymiaru wobec K. S. (1) kar łącznych pozbawienia wolności i grzywny.
Zgodnie z art. 63§1 k.k. na poczet kary izolacyjnej należy zaliczyć okres pozbawienia wolności, co też nastąpiło (zob. k.263; od 20.08.2015 r. do 19.08.2017 r. oskarżony odbywał karę wymierzoną mu w sprawie o sygn. akt III K 117/10).
Przepadek - pkt
F
. 1
. wyroku
Zgodnie z art. 44§2 k.k. możliwe jest orzeczenie przepadku przedmiotów, które służyły lub były przeznaczone do popełnienia przestępstwa. W ramach czynu przypisanego w pkt A. 2. dd., ustaleń spełniających wymogi określone w ww. przepisie (por. m.in. k.36 982-36 983, k.7618 i nast., k.7873-7876) oraz za aprobatą stron (k.37 078v-37 079 i 37 008v), orzeczono ten środek karny co do „sprzętu komputerowego” wymienionego w punkcie F. 1.
Koszty sądowe - pkt
H
. wyroku
Podstawa prawna:
- - zasądzenia kosztów zastępstwa procesowego na rzecz oskarżyciela posiłkowego (wniosek k.36 948) to art. 633 k.p.k. w zw. z §11 ust. 1 pkt 2), ust. 2 pkt 5) rozp. MS z 22.10.2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (600 + 1200 = 1800 zł),
- - zwolnienia od kosztów sądowych i obciążenia nimi Skarbu Państwa to art. 624§1 k.p.k. oraz art. 17 ust. 1 ustawy z 23.06.1973 r. o opłatach w sprawach karnych.
- 4. KARY, ŚRODKI KARNE, PRZEPADEK, ŚRODKI KOMPENSACYJNE I ŚRODKI ZWIĄZANE Z PODDANIEM SPRAWCY PRÓBIE
Nie dotyczy.
W doktrynie słusznie wskazuje się, że w stosunku do uzasadnienia wyroku skazującego wydanego w postępowaniu zwyczajnym lub szczególnym, w przypadku orzekania w trybie konsensualnym nie występuje część odnosząca się do ustaleń faktycznych i oceny dowodów (art. 424§1 pkt 1) k.p.k.). Natomiast uzasadnienie zawiera wyjaśnienie podstawy prawnej (art. 424§1 pkt 2) k.p.k.) oraz wskazanych rozstrzygnięć (art. 424§3 k.p.k.). Pierwsza ze wskazanych części uzasadnienia wyroku wydanego w trybie konsensualnym sporządzana jest zawsze niezależnie od zakresu wniosku o sporządzenie uzasadnienia.
Natomiast druga (co do rozstrzygnięć) jest sporządza pod warunkiem, że takie rozstrzygnięcia zostaną wskazane we wniosku. Uzasadnienie wyroku wydanego w trybie konsensualnym zawiera więc część obligatoryjną (wyjaśnienie podstawy prawnej) i część fakultatywną (wskazane rozstrzygnięcia). W konsekwencji zakres przedmiotowy wniosku o sporządzenie uzasadnienia wyroku nie zawsze będzie się pokrywał z zakresem sporządzonego uzasadnienia. Może być on szerszy lub węższy. Szerszy zakres sporządzonego uzasadnienia wystąpi wtedy, gdy we wniosku o uzasadnienie strona wskazała tylko określone rozstrzygnięcie. Wówczas uzasadnienie będzie się jednak składać z dwóch części, tj. wyjaśnienia podstawy prawnej i uzasadnienia tego rozstrzygnięcia. Węższy zakres uzasadnienia w stosunku do zakresu wniosku będzie miał miejsce wtedy, gdy strona złoży wniosek o sporządzenie uzasadnienia co do całości wyroku. Wówczas jednak zakres przedmiotowy uzasadnienia ograniczy się tylko do wyjaśnienia podstawy prawnej.
W art. 424§3 k.p.k. wprowadzono bowiem ograniczenie zakresu pojęcia „całość” użytego w art. 422§2 k.p.k. W rozumieniu komentowanego przepisu „całość” wyroku to wyjaśnienie tylko podstawy prawnej. Natomiast uzasadnienie rozstrzygnięć co do konsekwencji prawnych przypisanego czynu wymaga ich punktowego wskazania we wniosku o uzasadnienie wyroku. Ratio legis ograniczenia zakresu uzasadnienia tylko do podstawy prawnej i wskazanych rozstrzygnięć związana jest z ograniczeniem podstaw odwoławczych apelacji od wyroku wydanego w trybie konsensualnym (art. 447§5 k.p.k.; por. teza 28. komentarza do art. 424 k.p.k. pod red. D. Świeckiego, autor K. Eichstaedt, system Lex, stan prawny na 1.07.2018 r.).
Przy czym należy doprecyzować, że te „wskazane rozstrzygnięcia” nie mogą zmierzać do obejścia przepisów ustawowych i poprzez swoją treść obligować sąd do sporządzenia „pełnego” uzasadnienia lub też części motywacyjnej poza możliwym zakresem zaskarżenia.
Nie można domagać się więc uzasadnienia dotyczącego wymiaru kary, czy też środka kompensacyjnego, w tym opisu „sposobu wyrządzenia szkody”, czy też ewentualnego „przyczynienia się” kogokolwiek do uszczerbku majątkowego po stronie danego pokrzywdzonego. Jeśli pełnomocnik B. K. (1) uważa, że opis czynu, który dotyczy jego klientki tego nie wyjaśnia (nr LXX.), to powinien zapoznać się z aktami, tj. dokumentami które dotyczą działań na jej szkodę (m.in. k.17 447, 21 252 i nast., w tym k.21 288 i 21 319v, k.7616, k.7873, k.8131).
O braku możliwości zasądzenia odsetek (czyn z 24.04.2015 r.) pełnomocnik był informowany i nie zgłosił sprzeciwu co do uwzględnienia wniosku (zob. zarządzenie z 26.04.2021 r.).
- 5. INNE ROZSTRZYGNIĘCIA ZAWARTE W WYROKU
- 6. INNE ZAGADNIENIA
- 7. KOSZTY PROCESU
Nie dotyczy.
- 8. PODPIS