Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 9 października 2018 r., sygn. akt II OSK 2315/16

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 14 czerwca 2016 r., sygn. akt II SA/Kr 431/16, po rozpoznaniu skargi M.A.R.R. S.A. z siedzibą w K. (skarżąca), na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę, oddalił skargę.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji przyjął za podstawę rozstrzygnięcia następujące ustalenia:

Prezydent Miasta [...] (organ I instancji) decyzją nr [...] z dnia[...] sierpnia 2015 r. znak: [...], po rozpatrzeniu wniosku o pozwolenie na budowę z 25 lipca 2014 r., nr id. [...], złożonego przez skarżącą, zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę budynku biurowego na działce nr [...]obr. [...] jedn. ew. [...] wraz z wjazdem z działek nr [...]i [...]obr. [...] jedn. ew. [...] wraz z wewnętrznymi instalacjami: grzewczymi, sanitarnymi, klimatyzacyjnymi, wodno-kanalizacyjnymi, instalacją wody lodowej, ochroną przed zadymieniem, instalacją wodociągową, przeciwporażeniową, instalacjami elektrycznymi, słaboprądowymi, sieciami elektroinstalacyjnymi (oświetlenie zewnętrzne), wewnętrzną stacją transformatorową, układem drogowym komunikacji wewnętrznej, parkingami i chodnikami, przebudową miejskiej sieci kanalizacji ogólnospławnej oraz przyłączami wodno-kanalizacyjnymi, przebudową przyłączy kanalizacji ogólnospławnej, przyłączem teletechnicznym przy al. [...] w K. - kategoria obiektu XVI.

Jako podstawę prawną decyzji organ I instancji wskazał art. 28, art. 33 ust. 1, art. 34 ust. 4 i art. 36 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (u.p.b.), oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (k.p.a.).

W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wyjaśnił, że w toku postępowania ustalono, iż wniosek o wydanie pozwolenia na budowę został złożony wraz z decyzją o ustaleniu warunków zabudowy nr [...] z dnia 30 marca 2007 r. znak [...], utrzymaną w mocy decyzją Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. z [...] sierpnia 2007 r. znak: [...]. Powyższą decyzję o ustaleniu warunków zabudowy nr [...] z dnia [...] marca 2007 r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze zmieniło decyzją z [...] sierpnia 2009 r. znak: [...] w części dotyczącej warunków w zakresie ochrony zieleni, wód, geologii i gospodarki wodnej. W dniu 16 października 2009 r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze po rozpatrzeniu odwołania skarżącej uchyliło decyzję z [...] sierpnia 2009 r. znak: [...] wydaną przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze zmieniając w części warunki ochrony zieleni, natomiast w pozostałej części utrzymano zaskarżoną decyzję w mocy.

Organ I instancji ustalił, że postanowieniem z dnia [...] września 2008 r. znak: [...], wydanym na podstawie art. 123 K.p.a. i art. 9 ust. 2 u.p.b., Prezydent Miasta K. wyraził zgodę na odstępstwo od przepisów zawartych § 13 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (rozporządzenie z dnia 12 kwietnia 2002 r.).

Organ I instancji wskazał w uzasadnieniu decyzji, że przedmiotowe odstępstwo umożliwi wykonanie w projektowanym budynku ścian powodujących przesłanianie:

1. - budynku znajdującego się na działce nr [...]obr. [...][...] - lokalizacja projektowanej ściany w odległości 17,5 m od istniejącego budynku;
2. - budynku znajdującego się na działce nr [...]obr. [...][...] - lokalizacja projektowanej ściany w odległości 21,8 m od istniejącego budynku;
3. - budynku znajdującego się na działce nr [...]obr. [...][...] - lokalizacja projektowanej ściany w odległości 21,8 m od istniejącego budynku.

Organ I instancji wskazał dalej, że udzielenie odstępstwa uwarunkowano koniecznością uzyskania pozytywnej opinii rzeczoznawcy do spraw higieniczno-sanitarnych. Skarżący uzyskali pozytywną opinię rzeczoznawcy do spraw higieniczno-sanitarnych z dnia 10 stycznia 2014 r.

Organ I instancji wskazał, że projektowane elementy infrastruktury technicznej, tj. przyłącze energii elektrycznej i przyłącze ciepłownicze, zostały wyłączone do odrębnych postępowań w myśl art. 29 u.p.b.

S.B.R.K. S.A. w K. (Spółka), będąca współwłaścicielem nieruchomości znajdującej się w obszarze oddziaływania inwestycji, wniosła od powyższej decyzji odwołanie. W odwołaniu Spółka przede wszystkim zakwestionowała zasadność wydania w przedmiotowej sprawie postanowienia z 16 września 2008 r. o wyrażeniu zgody na odstępstwo od przepisów techniczno- budowlanych, wydanego w ramach innego postępowania. Ponadto rozstrzygnięciu zarzuciła też brak zachowania terenu biologicznie czynnego, brak decyzji o warunkach zabudowy dla przebudowy odcinka drogi serwisowej oraz brak decyzji Prezydenta Miasta K. zatwierdzającej projekt prac geologicznych. Zdaniem odwołującej się Spółki błędnie określono także strony postępowania pierwszoinstancyjnego, gdyż właściciele jednej z działek sąsiadujących (o numerze [...], usytuowanej przy ul. [...]w K.) nie brali w nim udziału. Spółka zarzuciła też naruszenie art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a. m.in. przez pominięcie ustaleń Studium dla K..

Podniosła również, że wbrew ustaleniom zawartym w ww. postanowieniu z 16 września 2008 r., działka nr [...] nie mieści się w strefie śródmiejskiej, a stanowi obszar buforowy. Spółka wskazała, że działka ta jest położona w obszarze buforowym obszaru wpisanego na listę światowego dziedzictwa UNESCO i jest objęta ochroną konserwatorską. Ponadto Spółka zarzuciła błędne określenie odległości projektowanego budynku od działki nr [...]i [...]. Ponadto Spółka podniosłą także niewyważenie przez organ I instancji kwestii emisji gazów spalinowych samochodów korzystających z projektowanego garażu podziemnego, pominięcie faktu istnienia na działce nr [...]schodów zewnętrznych oraz brak uzgodnienia przyłącza teletechnicznego.

Organ odwoławczy decyzją z dnia [...] lutego 2016 r. znak [...]uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Jako podstawę prawną swojej decyzji organ odwoławczy wskazał art. 81 ust. 1 i 82 ust. 3 u.p.b, oraz art. 138 § 2 k.p.a. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że w ramach postępowania odwoławczego, w oparciu o art. 136 k.p.a., wystąpiono do organu I instancji o uzupełnienie akt sprawy. W odpowiedzi organ I instancji wyjaśnił m.in., że zgoda na odstępstwo od § 13 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. została poprzedzona uzyskaniem przez organ upoważnienia na wyrażenie takiej zgody, udzielonego przez Ministra Infrastruktury 9 września 2008 r. Organ I instancji wyjaśniając celowość udzielenia zgody na odstępstwo od przepisów rozporządzenia wyjaśnił, że zasadność udzielonego odstępstwa była podyktowana możliwością optymalnego zagospodarowania terenu objętego inwestycją i spełnieniem wymagań stawianych skarżącej w decyzji ustalającej warunki zabudowy.

Skarżąca uzyskując decyzję WZ nabyła tym samym prawa do zagospodarowania/zainwestowania działki. Organ I instancji wyjaśnił dalej, że wyznaczone w decyzji WZ nieprzekraczalne linie zabudowy i konieczność zachowania zgodnej z warunkami technicznymi odległości pomiędzy budynkami uniemożliwiały zaprojektowanie prawidłowych pomieszczeń biurowych.

Organ odwoławczy wskazał, że w postępowaniu pierwszoinstancyjnym nie uargumentowano należycie odstępstwa od wymogów § 13 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r., tj. dopuszczenia lokalizacji ścian powodujących przesłanianie w sąsiednich budynkach. W ocenie organu odwoławczego przytoczone argumenty nie dawały podstaw do uznania, że przedmiotowa sprawa stanowi "przypadek szczególnie uzasadniony" w rozumieniu art. 9 ust. 1 u.p.b. Organ odwoławczy stanął na stanowisku, iż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, a w szczególności wydane postanowienie o wyrażeniu zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, wymaga ponownej analizy. Organ odwoławczy podniósł, że organ I instancji winien był ocenić wystąpienie, bądź nie, szczególnie zindywidualizowanego przypadku, w kontekście wniosku skarżących o wyrażenie zgody na odstępstwa od warunków technicznych i rozważyć, czy w tym konkretnym przypadku wystąpił, czy też nie, ten wyjątkowy, szczególnie uzasadniony przypadek, który wobec zaistnienia tej nadzwyczajnej sytuacji uzasadniałby wyrażenie zgody na odstępstwo od warunków technicznych i usytuowania obiektów budowlanych. Okoliczności uzasadniające zastosowanie odstępstwa winny być przy tym uzasadnione szczególnie ważnymi względami i to nie tylko subiektywnymi, lecz również obiektywnymi.

Zdaniem organu odwoławczego, z przeprowadzonej przez ten organ analizy materiału dowodowego sprawy, a w szczególności treści wydanego postanowienia Prezydenta Miasta K. z dnia 16 września 2008 r. o wyrażeniu zgody na odstępstwo oraz treści zaskarżonej decyzji organu I instancji z dnia 14 sierpnia 2015 r. znak: AU-01-3.6740.1.1358.2014.MBF o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę, nie wynikało, jakimi przesłankami kierował się organ I instancji wydając zgodę na odstępstwo. Również w piśmie organu I instancji z dnia 19 listopada 2015 r., organ ten nie wykazał istnienia nadzwyczajnej potrzeby i bezwzględnej konieczności zastosowania odstępstwa od przepisów w odniesieniu do zamierzenia skarżącej, jak również nie uzasadnił braku istnienia przesłanek negatywnych do jego zastosowania, o których mowa w art. 9 ust. 1 zdanie drugie u.p.b.

W ocenie organu odwoławczego, takie uzasadnienie zastosowania odstępstwa od warunków technicznych w świetle wykładni pojęcia "szczególnie uzasadniony przypadek" nie było wystarczające dla przyjęcia, że w sposób pełny i nie budzący żadnych wątpliwości organ uzasadnił, że taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowej sprawie, tym bardziej, że jak ustalono, z żadnej normy prawnej, jak również z decyzji o warunkach zabudowy, nie wynika obowiązek realizacji obiektu o planowanej przez skarżącej wysokości, która narusza przepisy techniczno-budowlane, tj. § 13 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. Organ odwoławczy wskazał także, iż w orzecznictwie sądowym podkreśla się, że każde odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych może być zaaprobowane przez organy tylko w sytuacji bezwzględnej konieczności, gdy rzeczywiście bez jego dokonania niemożliwe jest zrealizowanie obiektu.

W ocenie organu odwoławczego, brak było również odniesienia się zarówno skarżącej, która występowała do organu I instancji o wyrażenie zgody na odstępstwo, jak i stanowiska tego organu, który udzielił zgody na odstępstwo, o możliwych do stosowania w tym przypadków warunków zamiennych, które minimalizowałyby ograniczenia warunków użytkowych w sąsiednich budynkach, wprowadzone projektowaną inwestycją. Organ odwoławczy zwrócił również uwagę, że brak jest przeprowadzenia przez organ I instancji analizy, czy spełnione są wymogi wynikające z § 57 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. w zakresie oświetlenia światłem dziennym pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi w budynkach sąsiednich, z których jeden jest biurowcem z pomieszczeniami przeznaczonymi na stały pobyt ludzi, a drugi budynkiem oświatowym z takimi pomieszczeniami. Znajdująca się w aktach opinia rzeczoznawcy ds. higieniczno-sanitarnych wypowiada się co prawda ogólnikowo, ale tylko co do budynku biurowego. Brak jest natomiast stanowiska w odniesieniu do budynku oświatowego.

W uzasadnieniu swojego stanowiska organ odwoławczy wskazał również, że decyzja o warunkach zabudowy określała dla inwestycji udział powierzchni biologicznie czynnej na poziomie minimum 25%. Skarżący uzyskali ten wskaźnik powierzchni biologicznie czynnej projektując ponad 1/4 tego terenu na stropie garażu i na tarasie znajdującym się na II piętrze. Przepisy w § 3 pkt 22 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. dopuszczają możliwość wliczenia takiego terenu do powierzchni biologicznie czynnej, pod warunkiem jednak zapewnienia naturalnej wegetacji. W projekcie budowlanym brak jest odniesienia się do tego zagadnienia, a w części pt. "Opracowanie zieleni" (projekt budowlany część I - strona 284), która jest bardzo lakoniczna w zakresie projektu zieleni, nie poświęcono miejsca na informację o projektowanym terenie biologicznie czynnym na garażu i tarasie.

Organ odwoławczy wskazał, że sprawa nie została przez organ I instancji wyjaśniona w stopniu dostatecznym dla rozstrzygnięcia, a zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym w szczególności wydane postanowienie o wyrażeniu zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, wymaga ponownej analizy zasadności tego rozstrzygnięcia.

Skarżąca wniosła od powyższej decyzji skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, wnosząc o jej uchylenie oraz zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania.

Decyzji tej zarzuciła naruszenie przepisów prawa procesowego, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy i prawa materialnego, a to:

1. - art. 8 w zw. z art. 80 w zw. z art. 138 § 2 k.p.a., polegające na przekroczeniu granic swobodnej oceny dowodów i wydaniu decyzji z naruszeniem zasady pogłębiana zaufania uczestników do władzy publicznej, poprzez wydanie decyzji o uchyleniu decyzji organu I instancji, podczas gdy w świetle zgromadzonych dowodów w sprawie istniały podstawy do utrzymania tej decyzji w mocy;
2. - art. 107 § 1 w zw. z art. z art. 138 § 2 k.p.a., polegające na braku wskazania, jakie przepisy postępowania zostały naruszone przez organ I instancji;
3. - art. 107 § 3 w zw. z art. z art. 138 § 2 k.p.a., polegające na pominięciu w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wyjaśnienia podstawy prawnej z przytoczeniem przepisów prawa;
4. - art. 136 w zw. z art. 80 k.p.a., polegające na nieuzasadnionym wystąpieniu organu odwoławczego w toku postępowania do organu I instancji o uzupełnienie dowodów i materiałów w sprawie, które zostały w sposób wyczerpujący w niniejszym postępowaniu zgromadzone;
5. - art. 28, art. 33 ust. 1, art. 34 ust. 4, art. 36 u.p.b. w zw. z art. 138 § 2 k.p.a., poprzez wadliwą subsumpcję stanu faktycznego do powołanych przepisów prawa materialnego i w konsekwencji wadliwe wydanie decyzji o uchyleniu decyzji organu I instancji - odpowiadającej obowiązującym przepisami prawa;
6. - art. 9 u.p.b., poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na wadliwym przyjęciu przez organ odwoławczy, iż w ustalonym w sprawie stanie faktycznym nie zachodził przypadek szczególnie uzasadniony i nie zaistniały przesłanki wyczerpujące hipotezę normy prawnej wynikającej z art. 9 § 1 u.p.b., dopuszczające udzielenie zgody na odstępstwo od przepisów techniczno- sanitarnych.

Skarżąca podniosła, że przedstawione przez organ odwoławczy w zaskarżonej decyzji administracyjnej wątpliwości prawne, w tym dotyczące zasadności wydania w trybie z art. 9 u.p.b. przez Prezydenta Miasta K. postanowienia z dnia 16 września 2008 r. znak AU-01-3-KŁ.0717-367/08 o wyrażeniu zgody na odstępstwo, zostały szczegółowo omówione w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 lutego 2013 r. w sprawie o sygn. II OSK 896/12, kończącego poprzednie postępowanie z wniosku skarżącej o udzielenie pozwolenia na budowę i zatwierdzenie projektu budowlanego z 2011 r. Wydane w sprawie decyzje organu I instancji z dnia 18 lutego 2011 r. znak AU-01-3-EKO.73531-1453/10 o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę oraz organu odwoławczego znak WI.I.KP.7840-3-26-11 z dnia 15 czerwca 2011 r. o uchyleniu przedmiotowej decyzji w części dotyczącej pozwolenia na budowę przyłącza cieplnego, zostały uchylone wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 21 grudnia 2011 r., sygn. II SA/Kr 1261/11.

Złożone w sprawie skargi kasacyjne do Naczelnego Sądu Administracyjnego zostały oddalone wyrokiem z dnia 18 lutego 2013 r., sygn. II OSK 896/12. Ponadto skarżąca podniosła, że ochrona uzasadnionych interesów osób trzecich przewidziana w u.p.b. nie może oznaczać w praktyce konieczności wyrażenia zgody na budowę przez właścicieli sąsiednich działek. Zasady postępowania administracyjnego nakazują równe traktowanie stron, czemu uchybił organ odwoławczy w zaskarżonej decyzji. Zasada równego traktowania stron powinna przejawiać się w możliwości prawidłowego korzystania z nieruchomości zarówno przez inwestorów, jak i właścicieli nieruchomości sąsiednich. W przedmiotowej sprawie doszło do konfliktu pomiędzy Spółką a skarżącą i zadaniem organu jest zatem takie wyważenie interesów stron, aby inwestycja realizowana była w sposób nie naruszający uzasadnionych interesów właściciela działki sąsiedniej, lecz z zachowaniem uprawnień inwestora, wynikających z obowiązujących przepisów prawa.

Skarżąca zarzuciła, że organ odwoławczy, uchylając decyzję organu I instancji bez wskazania przyczyn ściśle wynikających z obowiązujących przepisów prawa, kierował się subiektywną ochroną interesów odwołującej się Spółki. Dalej podniesiono w skardze, że organ odwoławczy zobowiązany był do jednoznacznego wskazania w sentencji wydanej decyzji, jakie przepisy postępowania zostały przez organ I instancji naruszone. Tymczasem zarówno w sentencji, jak i uzasadnieniu skarżonej decyzji organu odwoławczego brak jest wskazania jakiejkolwiek naruszonej normy prawnej.

Skarżąca wskazała, że organ I instancji wnikliwie przeanalizował zgromadzone dokumenty i wydał postanowienie z dnia 16 września 2008 r. z zachowaniem trybu określonego w art. 9 ust. 1 u.p.b. Postanowienie zostało wydane w oparciu o ten sam projekt architektoniczno-budowlany, w analogicznym stanie faktycznym obowiązującym w 2008 r. i zachowało swoją aktualność w niniejszym postępowaniu.

Skarżąca zwróciła uwagę, że Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 18 lutego 2013 r., sygn. akt II OSK 896/12 wskazał na fakt, iż w przedmiotowej kwestii mają znaczenie postanowienia Studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego Miasta K., którego ustalenia są wiążące dla organów gminy przy sporządzaniu planów miejscowych, a także na treść przepisów § 13 ust. 4 i § 60 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. Z treści powołanych przepisów rozporządzenia wynika możliwość zmniejszenia ogólnie stosowanej odległości budynków w zabudowie śródmiejskiej do połowy oraz fakt, iż normy oświetlenia słonecznego nie dotyczą pomieszczeń biurowych, co ponownie umknęło uwadze organu odwoławczego w przedmiotowej sprawie.

Skarżąca wyjaśniła również, że sprzeciwiająca się realizacji przedmiotowej inwestycji Spółka jest współwłaścicielem nieruchomości sąsiedniej, zabudowanej budynkiem wielokondygnacyjnym (biurowcem) przy ul. [...], którego współwłaścicielem jest także skarżąca.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Przywołał również orzecznictwo sądowoadministracyjne na poparcie swoich tez. Ponadto organ odwoławczy podniósł, że w związku z tym, że na postanowienie wydawane w trybie art. 9 ust. 2 u.p.b. o wyrażeniu zgody na odstępstwo nie przysługuje zażalenie, nie wymaga ono uzasadnienia (art. 124 § 2 k.p.a.). Niemniej jednak organ architektoniczno-budowlany w uzasadnieniu wydanej decyzji o pozwoleniu na budowę jest obowiązany przedstawić przesłanki udzielenia, bądź odmowy zgody na odstępstwo (tak min. wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 grudnia 2012 r., sygn. II OSK 1461/11). Postanowienie wydawane w tym przedmiocie podlega bowiem kontroli instancyjnej (art. 142 k.p.a.). Uzasadnienie to, z uwagi na wyjątkowy charakter instytucji odstępstwa od obowiązujących przepisów techniczno-budowlanych, winno przy tym w sposób wyczerpujący wskazywać na zasadność przesłanek, jakimi kierował się organ wydając taką zgodę, celem ochrony uzasadnionych interesów osób trzecich.

Jest to niezmiernie istotne w kontekście ogólnych zasad procedury administracyjnej, a w szczególności wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady poszanowania uzasadnionych interesów obywateli, pogłębiania zaufania do organów władzy publicznej - art. 8 k.p.a. oraz zasady z art. 11 k.p.a., tj. wyjaśniania przesłanek, jakimi kierował się organ wydając decyzję. W przedmiotowej sprawie, w ocenie organu odwoławczego, w decyzji organu I instancji nr 1911/2015 z dnia 4 sierpnia 2015 r. takiego uzasadnienia zabrakło. W szczególności organ I instancji w żaden sposób nie uzasadnił i nie przeprowadził samodzielnej oceny, czy i dlaczego ww. postanowienie z 2008 r. wyrażające zgodę na odstępstwo, pomimo upływu czasu (2008 - 2015 r.) uznał, w świetle aktualnych standardów oceny takich przypadków, za nadal aktualne. Organ odwoławczy wskazał też, że organ I instancji nie ustalił, czy zmiana Studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego Miasta K. dokonana uchwałą nr CXII/1700/14 z dnia 9 lipca 2014 r. ma jakikolwiek wpływ na uprzednio wyrażoną postanowieniem z dnia 2008 r. zgodę na odstępstwo.

Organ odwoławczy podkreślił, że również Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 18 lutego 2013 r., sygn. II OSK 896/12 w sprawie z wniosku skarżącej z dnia 4 sierpnia 2010 r. wskazał na zasadność dokonywania analizy przesłanek dla odstępstwa w kontekście obowiązującego Studium. Studium, jakie było podstawą tej analizy w sprawie z wniosku skarżącej z dnia 4 sierpnia 2010 r. uległo zmianie ww. uchwałą, a zatem niezbędne jest ustalenie, czy zmiana ta ma znaczenie dla wydanej zgody na odstępstwo. Organ I instancji nie przeprowadził analizy, czy ww. postanowienie z roku 2008 r., wykorzystane na potrzeby i w ramach postanowienia zakończonego decyzją organu z dnia 23 maja 2013 r. znak: AU-01-3-EKO.73531-1453/10, może być również skutecznie wykorzystane w nowym, zainicjowanym odrębnym wnioskiem skarżącej z dnia 25 lipca 2014 r., postępowaniu o pozwolenie na budowę.

Ponadto organ odwoławczy wskazał, że organ I instancji nie wyjaśnił wreszcie kwestii zgodności inwestycji z decyzją o warunkach zabudowy w zakresie dotyczącym powierzchni biologicznie czynnej. Takiej analizy i wyjaśnień w decyzji organu I instancji nie ma. Zabrakło jej również w odpowiedzi kierowanej do organu odwoławczego w ramach uzupełniającego postępowania dowodowego przy piśmie z dnia 19 listopada 2015 r.

W piśmie procesowym z 30 maja 2016 r. Spółka wniosła o oddalenie skargi.

W piśmie procesowym z 2 czerwca 2016 r. skarżąca podniosła, że stosownie do art. 110 w zw. z art. 126 k.p.a. organ był, zdaniem skarżącej, związany w sprawie postanowieniem z dnia 16 września 2008 r. Skarżąca wskazała, że postanowienie to wydane było w postępowaniu, w którym - w stosunku do obecnie prowadzonego postępowania - miała miejsce tożsamość podmiotowa, przedmiotowa i niezmieniony stan faktyczny, a także toczone było w oparciu o ten sam projekt architektoniczno-budowlany.

Wskazanym na wstępie wyrokiem z dnia 14 czerwca 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie oddalił skargę.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji stwierdził, że skarga nie jest zasadna i podlega oddaleniu, a zaskarżona decyzja nie narusza prawa w stopniu uzasadniającym usunięcie jej z obrotu prawnego.

Sąd I instancji wskazał, że głównym przedmiotem sporu w niniejszym postępowaniu była kwestia zgody na odstępstwo, uregulowanej w art. 9 u.p.b., a także możliwość zastosowania w kolejnym postępowaniu postanowienia wyrażającego zgodę na odstępstwo wydanego w innym, prowadzonym wcześniej postępowaniu administracyjnym. Sporna była także ocena wniosku skarżącej o udzielenie pozwolenia na budowę i projektu budowlanego w kontekście spełnienia wymogów wynikających z przepisów u.p.b. i rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. Sąd dokonał w sprawie oceny, czy organ odwoławczy, wydając decyzję kasacyjną, nie naruszył art. 138 § 2 k.p.a. Stosownie do treści art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Przekazując sprawę organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Podjęcie takiej decyzji poprzedzone musi zatem zostać oceną dokonywaną w kontekście przesłanek cytowanego przepisu, przy uwzględnieniu treści właściwych norm prawa materialnego, dotyczących istoty rozpoznawanej sprawy. Z powyższego wynika więc, że co do zasady orzeczenie organu odwoławczego winno mieć charakter reformacyjny (art. 138 § 1 k.p.a.), zaś uprawnienia kasacyjne tego organu mają charakter wyjątkowy i nie mogą być interpretowane rozszerzająco. W sprzeczności z art. 138 § 2 k.p.a. pozostaje zatem wydanie decyzji kasacyjnej zarówno w przypadku, gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające pierwszej instancji jest dotknięte niewielkimi brakami, które z powodzeniem można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym.

Zdaniem Sądu I instancji, organ odwoławczy prawidłowo i słusznie zastosował art. 138 § 2 k.p.a. Organ I instancji naruszył bowiem przepisy postępowania i zaniechał wyjaśnienia sprawy w koniecznym zakresie, mającym istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Organ odwoławczy trafnie uchylił zaskarżoną decyzję, ponieważ dokonując kontroli instancyjnej zasadnie powziął istotne wątpliwości co do stanu faktycznego sprawy i stwierdził, że rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego.

Sąd I instancji podkreślił, że organ odwoławczy w oparciu o art. 136 k.p.a., w związku z wyrażoną w art. 12 k.p.a. zasadą szybkości postępowania, wystąpił do organu I instancji o uzupełnienie akt sprawy, usiłując uzyskać konieczne dla rozstrzygnięcia uzasadnienie działań organu I instancji i skompletowany materiał dowodowy. Trafnie jednak, po dokonaniu analizy odpowiedzi organu I instancji oraz pozostałych akt sprawy, w szczególności postanowienia Prezydenta Miasta K. z dnia 16 września 2008 r. znak: AU-01-3-KPŁ.0717-367/08 wyrażającego zgodę na odstępstwo od przepisów zawartych § 13 ust. 1 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. oraz uzasadnienia zaskarżonej decyzji I instancji, organ odwoławczy stwierdził, że sprawa wymaga ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Organ odwoławczy słusznie uznał, iż w przedmiotowej sprawie należy ponownie zbadać i ocenić, czy zaistniały podstawy do wydania decyzji zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę.

Sąd I instancji wskazał, że niezasadny jest zarzut skargi naruszenia przez organ odwoławczy art. 136 w zw. z art. 80 k.p.a., polegającego na nieuzasadnionym wystąpieniu organu odwoławczego w toku postępowania do organu I instancji o uzupełnienie dowodów i materiałów w sprawie. Organ odwoławczy jest bowiem organem rozpoznawczym, prowadzącym ponownie postępowanie, a jego obowiązkiem jest pełne i wyczerpujące wyjaśnienie sprawy i, o ile to możliwe, wydanie orzeczenia reformatoryjnego.

Sąd I instancji podkreślił fakt, iż organ architektoniczno-budowlany jest obowiązany, a jednocześnie uprawniony do badania zgodności projektu budowlanego z przepisami techniczno-budowlanymi jedynie w zakresie projektu zagospodarowania działki lub terenu. Sprawdzenie przez organ zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, jest ograniczone wyłącznie do projektu zagospodarowania działki. Organ prowadzący postępowanie w sprawie o wydanie pozwolenia na budowę nie może kwestionować przyjętych w projekcie rozwiązań technicznych, jak również zapisów dotyczących stanu technicznego istniejącego obiektu w przypadku inwestycji polegających na rozbudowie czy przebudowie.

Dalej Sąd I instancji wyjaśnił, że organ bada kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b, zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7, sprawdza również, czy projekt budowlany został wykonany - w przypadku obowiązku sprawdzenia projektu, o którym mowa w art. 20 ust. 2, także sprawdzony - przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane.

Warunki techniczne projektu budowlanego w zakresie zagospodarowania działki lub terenu (odnosić to należy do projektowanej inwestycji i jej relacji z zagospodarowaniem terenu sąsiedniego) należy rozumieć szeroko. Są to m.in. kwestie zachowania przez inwestycję kubaturową norm odległościowych w stosunku do zabudowań już istniejących.

Sąd I instancji wskazał, że organ ma możliwość odstąpienia od niektórych warunków technicznych w sytuacjach, kiedy inwestor legitymuje się wydanym w oparciu o przepis art. 9 ust. 1 u.p.b. odstępstwem od warunków technicznych.

Zdaniem Sądu I instancji, w ramach kontroli zaskarżonej decyzji I instancji organ odwoławczy w niniejszej sprawie prawidłowo podjął się również kontroli postanowienia z 16 września 2008 r. wydanego w trybie art. 9 u.p.b., którym wyrażono zgodę na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, tj. § 13 ust. 1 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r.

Sąd I instancji wyjaśnił, że ponieważ ustawa nie przewiduje możliwości wniesienia zażalenia na postanowienie w sprawie udzielenia bądź odmowy udzielenia zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, postanowienie to nie podlega odrębnemu zaskarżeniu i może być zaskarżone tylko wraz z decyzją w sprawie pozwolenia na budowę. Organ odwoławczy ustosunkowuje się do zarzutów skierowanych przeciwko takiemu postanowieniu w uzasadnieniu decyzji odwoławczej.

Sąd I instancji wskazał, że organ odwoławczy dokonał prawidłowej wykładni przepisu z art. 9 u.p.b. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji zawarł obszerne i trafne rozważania, przywołując adekwatne orzecznictwo sądowoadministracyjne. Sąd I instancji w pełni podzielił przedstawione w tych orzeczeniach stanowiska. W szczególności trafnie organ odwoławczy wskazał, że organ I instancji nie spełnił wymogów ustanowionych przez przepisy k.p.a. odnośnie do wykazania w uzasadnieniu decyzji wyczerpującej i niewątpliwej argumentacji dla zastosowania w sprawie wyjątkowej regulacji umożliwiającej zastosowanie odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych. Organ I instancji nie wykazał, że w sprawie zaistniał przypadek szczególnie uzasadniony. Nie wykazał również braku zachodzenia przesłanek negatywnych dla jego zastosowania, określonych w art. 9 ust. 1 u.p.b.

Ponadto w ocenie Sądu I instancji, słusznie organ odwoławczy wytknął brak należytej oceny, czy w niniejszej sprawie ma miejsce szczególnie uzasadniony przypadek, na podstawie analizy materiału sprawy, w tym m.in. treści przepisu, od którego ma być udzielone odstępstwo, ukształtowania nieruchomości, na której ma być realizowany obiekt, stanu zagospodarowania nieruchomości sąsiednich oraz oceny proponowanych rozwiązań w świetle wiedzy technicznej. Zasadnie również organ odwoławczy przyjął, że z analizy materiału dowodowego sprawy, a w szczególności z treści wydanego postanowienia Prezydenta Miasta K. z dnia 16 września 2008 r. oraz treści zaskarżonej decyzji I instancji nie wynikało, jakimi przesłankami kierował się organ I instancji wydając zgodę na odstępstwo.

Również w piśmie z dnia 19 listopada 2015 r. przesłanym na wezwanie organu odwoławczego, organ I instancji nie wykazał istnienia nadzwyczajnej potrzeby i bezwzględnej konieczności zastosowania w odniesieniu do zamierzenia inwestora odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych, jak również nie uzasadnił braku istnienia przesłanek negatywnych do jego zastosowania, o których mowa w art. 9 ust. 1 zdanie drugie u.p.b.

Zdaniem Sądu I instancji, trafnie organ odwoławczy wskazał, że z żadnej normy prawnej, jak również z mającej zastosowanie w sprawie decyzji o warunkach zabudowy, nie wynika obowiązek realizacji obiektu o planowanej przez inwestora wysokości, która narusza przepisy techniczno-budowlane, tj. § 13 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. Każde bowiem odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych może być zaaprobowane przez organy tylko w sytuacji bezwzględnej konieczności, "w szczególnie uzasadnionym przypadku", gdy rzeczywiście bez jego dokonania niemożliwe jest zrealizowanie obiektu.

Sąd I instancji podkreślił, że organ administracji architektoniczno-budowlanej, w zakresie do którego upoważnia go ustawa, tj. badania warunków technicznych zagospodarowania działki lub terenu, jest obowiązany poddać analizie uwarunkowania z art. 9 ust. 1 u.p.b., a nie jedynie tylko powoływać się na tę okoliczność, że zgoda na odstępstwo została udzielona. Przyjęcie przeciwnego poglądu prowadzić by musiało do konkluzji, że warunki techniczne nie mają większego znaczenia, gdyż organ (na ogół sam sobie) może wyrazić zgodę na odstępstwo od nich na zasadzie dowolności.

Sąd I instancji stwierdził, że organ I instancji także w żaden sposób nie uzasadnił i nie przeprowadził oceny, czy i dlaczego postanowienie z 2008 r. wyrażające zgodę na odstępstwo, pomimo upływu czasu, jest nadal aktualne w 2015 r. W niniejszej sprawie wyrażono zgodę na odstępstwo od warunków technicznych określonych w § 13 ust. 1 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r., a dotyczyło ono odległości od budynków istniejących na sąsiednich działkach. Uregulowanie to ma na celu umożliwienie naturalnego oświetlenia pomieszczeń w budynkach.

Ponadto Sąd I instancji wskazał, że organ I instancji nie uzasadnił w decyzji, że zachodzą przesłanki z art. 9 ust. 1 u.p.b. Uzasadnienie takie nie wynika także z samego postanowienia o zgodzie na odstępstwo. Mając na uwadze okoliczności o których mowa wyżej doszło, zdaniem Sądu I instancji, do naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a. w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Sąd I instancji wskazał, że postanowienie w przedmiocie wyrażenia zgody na odstępstwo dotyczy danej inwestycji i nie jest terminowe, zatem pozostaje aktualne i nie ma przeszkód do zastosowania go w później prowadzonym postępowaniu dotyczącym tej samej inwestycji. Nie ma więc podstaw do stwierdzenia, co poddał pod rozwagę organ odwoławczy, że postanowienie o zgodzie na odstępstwo mogło zostać niejako "skonsumowane". Jednak Sąd podkreślił, że adekwatność i możliwość takiego jego zastosowania winno podlegać w decyzji o pozwoleniu na budowę wyjaśnieniu i uzasadnieniu, czego zaniechał w niniejszej sprawie organ I instancji.

Sąd I instancji stwierdził, że nie ma racji strona skarżąca podnosząc, że organ był bezwarunkowo związany w niniejszej sprawie postanowieniem z dnia 16 września 2008 r. Możliwość zastosowania tego postanowienia należało ocenić i uzasadnić, biorąc pod uwagę m in. ewentualne zmiany podmiotowe i zmiany stanu faktycznego. Abstrahując od treści projektu budowlanego, wbrew stanowisku skarżącej, jest on datowany na 4 lipca 2014 r., a zatem nie może być tym samym projektem, który był elementem postępowania zainicjowanego poprzednim wnioskiem skarżącej o udzielenie pozwolenia na budowę. Co więcej, częścią dokumentacji projektowej jest datowane na czerwiec 2014 r. opracowanie dotyczące obsługi komunikacyjnej dla inwestycji, do którego załączone jest m.in. uzgodnienie Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu w K. z 8 lipca 2014 r.

Zdaniem Sądu I instancji, organ I instancji miał obowiązek ocenić cały materiał dowodowy i rozważyć celowość zastosowania odstępstwa ze szczególnie ważnych względów i to nie tylko subiektywnych, ale również obiektywnych. Ustalenia te powinny być dokonane z zachowaniem reguł postępowania administracyjnego, a szczególnie określonych w art. 77 i art. 80 k.p.a.. Z lakonicznego uzasadnienia postanowienia z dnia 16 września 2008 r., a także z fragmentów uzasadnienia decyzji dotyczącej kwestii odstępstwa, nie sposób wywnioskować, jakimi względami kierował się organ udzielając zgody na przedmiotowe odstępstwo.

Sąd I instancji wskazał, że z wyjaśnień uzyskanych przez organ odwoławczy na podstawie art. 136 k.p.a. wynika, że organ I instancji kierował się możliwością optymalnego zagospodarowania terenu objętego inwestycją i spełnieniem wymagań stawianych skarżącej w decyzji ustalającej warunki zabudowy, w której wyznaczone nieprzekraczalne linie zabudowy i konieczność zachowania odległości pomiędzy budynkami zgodnej z warunkami technicznymi uniemożliwiały zaprojektowanie prawidłowych pomieszczeń biurowych. W ocenie Sądu I instancji, powyższe wyjaśnienie nie jest wystarczające dla uzasadnienia istnienia "szczególnie uzasadnionego przypadku", o którym mowa w art. 9 ust. 2 u.p.b.

Sąd I instancji stwierdził, że zasadnie organ odwoławczy wskazał, że dodatkowego wymaga wyjaśnienia również kwestia zaprojektowanego w inwestycji udziału powierzchni biologicznie czynnej. W decyzji o warunkach zabudowy określono ten udział na poziomie minimum 25%. Skarżąca uzyskała ten wskaźnik powierzchni biologicznie czynnej projektując ponad 1/4 tego terenu na stropie garażu i na tarasie znajdującym się na II piętrze. Zgodnie z § 3 pkt 22 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r., teren biologicznie czynny, zdefiniowany jest jako teren z nawierzchnią ziemną urządzoną w sposób zapewniający naturalną wegetację, a także 50% powierzchni tarasów i stropodachów z taką nawierzchnią, nie mniej jednak niż 10 m2, oraz wodę powierzchniową na tym terenie. Mając powyższe na uwadze, Sąd I instancji wskazał, że rozwiązanie przyjęte w projekcie przedmiotowej inwestycji jest dopuszczalne przez przepisy, pod warunkiem jednak zapewnienia naturalnej wegetacji, co ma w szczególności odniesienie do powierzchni tarasów i stropodachów. Zasadnie więc organ odwoławczy wytknął, że zarówno projekt budowlany, również w części pt. "Opracowanie zieleni", jak i uzasadnienie decyzji I instancji, traktuje powyższy problem bardzo lakonicznie.

Zdaniem Sądu I instancji, słusznie również organ odwoławczy zwrócił uwagę, że brak jest przeprowadzenia przez organ I instancji analizy, czy spełnione są wymogi wynikające z § 57 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. w zakresie oświetlenia światłem dziennym pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi w budynkach sąsiednich, z których jeden jest biurowcem z pomieszczeniami przeznaczonymi na stały pobyt ludzi, a drugi budynkiem oświatowym z takimi pomieszczeniami. Odnosząc się do zarzutu braku uwzględnienia w analizowanej sprawie wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 lutego 2013 r. sygn. akt II OSK 896/12 oraz wyrażonej w nim oceny Sądu postanowienia o odstępstwie z dnia 16 września 2008 r., a w konsekwencji zarzutu naruszenia art. 8 w zw. z art. 80 w zw. z art. 138 § 2 k.p.a., Sąd I instancji podkreślił, że poglądy wyrażone w ww. wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego zostały wyrażone w odrębnym postępowaniu sądowoadministracyjnym, dotyczącym innej decyzji i innego wniosku.

W ww. postępowaniu kontroli podlegały decyzje zapadłe w postępowaniu administracyjnym wszczętym innym, niż w niniejszej sprawie, wnioskiem inwestora o zatwierdzenie projektu budowlanego i udzielenie pozwolenia na budowę. Po orzeczeniu Naczelnego Sądu Administracyjnego sprawa miała dalszy bieg przed organami i zakończyła się ostateczną decyzją organu odwoławczego z dnia 23 maja 2013 r. Postępowanie w niniejszej sprawie zostało natomiast zainicjowane nowym wnioskiem skarżącej o pozwolenie na budowę z 25 lipca 2014 r.

Sąd I instancji stwierdził, że w związku z powyższym w sprawie nie ma zastosowania art. 153 p.p.s.a., zgodnie z którym ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, a także sądy. Sąd I instancji wskazał także, że przywoływany wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego dotyczył decyzji wydanych w 2011 r. Sąd I instancji również podkreślił, że wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 lutego 2013 r. sygn. akt II OSK 896/12 zapadł w wyniku zaskarżenia wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 21 grudnia 2011 r. sygn. II SA/Kr 1261/11. Zakres orzekania przez Naczelny Sąd Administracyjny uwarunkowany jest zarówno treścią kontrolowanego wyroku wydanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny, jak i treścią uchylonych przez ten Sąd decyzji. Dodatkowo granice kontroli dokonywanej przez Naczelny Sąd Administracyjny wyznaczają zarzuty skarg kasacyjnych.

Odnosząc się do poglądów przedstawionych w ww. wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd I instancji w pełni podzielił pogląd, co do możliwości uzależnienia odstępstwa od zgody innego organu. W pełni podzielił również pogląd, że Studium uwarunkowań nie jest wprawdzie aktem prawa miejscowego (na co błędnie powoływała się Spółka), lecz jego ustalenia są wiążące dla organów gminy przy sporządzaniu planów miejscowych i decyzji o warunkach zagospodarowania.

Ustalenia Studium co do nieruchomości skarżącej miały zatem wpływ na sposób zagospodarowania tej nieruchomości. Sąd I instancji jednak podkreślił, że chodzi tu o studium obowiązujące w dacie wydawania decyzji o warunkach zabudowy, co wynika również z wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 lutego 2013 r., sygn. akt II OSK 896/12. W ocenie Sądu I instancji bezzasadny jest zatem pogląd organu odwoławczego, że zmiana Studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego Miasta K. dokonana uchwałą nr CXII/1700/14 z dnia 9 lipca 2014 r. może mieć jakikolwiek wpływ na postanowienie w przedmiocie zgody na odstępstwo wydawanej w 2008 r. Zasadne jest zatem dokonywanie analizy przesłanek dla odstępstwa udzielonego w roku 2008 w kontekście studium wówczas obowiązującego.

Sąd I instancji wskazał, że skarżąca przywołała również przepisy § 13 ust. 4 i § 60 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r., pozwalające na zmniejszenie ogólnie stosowanej odległości budynków w zabudowie śródmiejskiej do połowy oraz fakt, że normy oświetlenia słonecznego nie dotyczą pomieszczeń biurowych.

Sąd I instancji, stwierdzając niewątpliwą możliwość zmniejszenia odległości projektowanych budynków w oparciu o powyższe przepisy, podkreślił jednak, że organ I instancji nie zawarł w swojej decyzji żadnych rozważań na temat zakwalifikowania terenu inwestycji i jego otoczenia (obszaru oddziaływania) jako zabudowy śródmiejskiej. Tymczasem zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. zabudowa śródmiejska to zgrupowanie intensywnej zabudowy na obszarze funkcjonalnego śródmieścia, który to obszar stanowi faktyczne lub przewidywane w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego centrum miasta lub dzielnicy miasta. O charakterze zabudowy jako śródmiejskiej nie może z całą pewnością decydować nazwa dzielnicy "Śródmieście".

Sąd I instancji wskazał, że w uzasadnieniu decyzji zupełnie brak jest powołania § 13 ust. 4 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r., a w konsekwencji przywołane przez skarżącą rozważania Naczelnego Sądu Administracyjnego na ten temat nie mogą mieć w niniejszej sprawie zastosowania.

Dalej Sąd I instancji wskazał, że przepis § 13 ust. 4 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. nie jest powoływany również w postanowieniu o zgodzie na odstępstwo, ani też w upoważnieniu Ministra. Co więcej, w uzasadnieniu wniosku organu I instancji o udzielenie upoważnienia wprost stwierdzono, że "Dla przedmiotowej inwestycji nie można bezpośrednio skorzystać z § 13 ust. 4 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury, gdyż obszar planowanej inwestycji stanowi zabudowę rozproszoną".

Sąd I instancji podkreślił, że rozdział 2 działu III rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. ("Oświetlenie i nasłonecznienie") dotyczy, poza § 60, pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi, a nie ogranicza się do pomieszczeń mieszkalnych. Pojęcie "pomieszczenia przeznaczone na pobyt ludzi" jest zdefiniowane przez rozporządzenie z dnia 12 kwietnia 2002 r. w § 4 i § 5 jako pomieszczenia, w których przebywanie tych samych osób w ciągu doby trwa dłużej niż 2 godziny. Sformułowanie zawarte przez Naczelny Sąd Administracyjny, że "normy oświetlenia słonecznego nie dotyczą pomieszczeń biurowych" należy interpretować jako odniesione wyłącznie do § 60 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. (czas nasłonecznienia). Natomiast organ I instancji winien zbadać zachowanie przez projekt budowlany norm wynikających z § 57 - 59 tego rozporządzenia.

Sąd I instancji podkreślił, że nie przesądza, iż usytuowanie spornego obiektu musi nastąpić zgodnie z ogólnymi normami w odległości 35 m od sąsiednich budynków, co mogłoby prowadzić do naruszenia wiążących organ warunków decyzji o warunkach zabudowy.

Podsumowując Sąd I instancji stwierdził, że zastosowanie w sprawie § 13 ust. 4 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r., czy odstępstwa w oparciu o postanowienie z roku 2008 o zgodzie na odstępstwo, wymaga szczegółowego i skrupulatnego uzasadnienia, czego zupełnie zaniechał organ I instancji, a co słusznie zauważył organ odwoławczy.

W odniesieniu do pozostałych zarzutów skargi Sąd I instancji podniósł, iż organ odwoławczy nie naruszył art. 107 § 1 w zw. z art. z art. 138 § 2 k.p.a., wbrew bowiem twierdzeniom skarżącej, organ prawidłowo zawarł w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazanie, że organ I instancji naruszył art. 9 u.p.b. w zw. z § 13 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r., a także § 3 pkt 22 rozporządzenia w zw. z mającą zastosowanie w sprawie decyzją o warunkach zabudowy.

Sąd I instancji nie podzielił również zarzutu naruszenia art. 107 § 3 w zw. z art. z art. 138 § 2 k.p.a., ponieważ organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji dokonał rzetelnego, pełnego i trafnego wyjaśnienia podstawy prawnej z przytoczeniem przepisów prawa. Co prawda organ odwoławczy nie wymienił wszystkich przepisów k.p.a., takich jak art. 7, art. 80, czy art. 107 § 3 k.p.a., naruszonych przez organ I instancji, jednak to uchybienie nie mogło mieć istotnego wpływu na wynik sprawy.

Zdaniem Sądu I instancji, wbrew zarzutom skargi, organ zasadnie zastosował w sprawie art. 136 k.p.a., choć nie doprowadziło to w rezultacie do możliwości merytorycznego orzekania, z uwagi na stwierdzone uchybienia w postępowaniu przed organem I instancji. Zatem również zarzut naruszenia art. 80 k.p.a. nie mógł odnieść zamierzonego przez skarżącą skutku.

Sąd I instancji stwierdził, że z uwagi na wydanie w sprawie decyzji kasatoryjnej ze względu na naruszenie przez organ I instancji przepisów postępowania, nie mogły odnieść skutku również zarzuty naruszenia prawa materialnego: art. 28, art., 33 ust. 1, art. 34 ust. 4, art. 36 u.p.b. Niezasadny był również, z uwagi na wyżej przedstawione wywody, zarzut naruszenia art. 9 u.p.b.

Biorąc pod uwagę okoliczności niniejszej sprawy Sąd I instancji stwierdził, że prawidłowo zastosowano art. 138 § 2 k.p.a., na mocy którego przekazano sprawę do ponownego rozpatrzenia. W przedmiotowej sprawie organ odwoławczy wydając decyzję kasacyjną dokonał oceny zgromadzonego materiału dowodowego w aspekcie jego zupełności i na tej podstawie wskazał, jakie okoliczności nie zostały udowodnione i uzasadnione. Przyczyny, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej tym przepisem, zgodnie z art. 107 § 3 k.p.a., znalazły jednoznaczny wyraz w uzasadnieniu decyzji.

Sąd I instancji nakazał, aby organ I instancji, ponownie rozpoznając sprawę, zwrócił uwagę na okoliczności opisane przez organ odwoławczy. Organ I instancji winien odnieść się również do podniesionych przez Spółkę kwestii braku decyzji o warunkach zabudowy dla przebudowy odcinka drogi serwisowej, braku decyzji zatwierdzającej projekt prac geologicznych, prawidłowego zakreślenia kręgu stron postępowania (w kontekście właściciela działki sąsiadującej o numerze 448/4), emisji gazów spalinowych samochodów korzystających z projektowanego garażu podziemnego oraz pominięcia faktu istnienia na działce nr 448/3 schodów zewnętrznych. Sąd I instancji zauważył, że - wbrew zarzutom strony odwołującej - projekt budowlany zawiera część 11.3.2 dotyczącą przyłącza teletechnicznego.

Na zakończenie, w odniesieniu do stwierdzenia organu I instancji, że projektowane elementy infrastruktury technicznej, tj. przyłącze energii elektrycznej i przyłącze ciepłownicze, zostały wyłączone do odrębnych postępowań w myśl art. 29 u.p.b., Sąd ubocznie zwrócił uwagę, że z art. 33 ust. 1 u.p.b. wynika, że co do zasady pozwolenie na budowę dotyczy całego zamierzenia budowlanego. Z powyższego przepisu wynika, że pozwolenie na budowę powinno obejmować całość planowanego zamierzenia tak, aby po zrealizowaniu wybudowany obiekt był możliwy do zgodnego z przeznaczeniem użytkowania. Pozwolenie winno zatem obejmować m in. wszystkie konieczne dla użytkowania obiektu sieci uzbrojenia terenu. Jedynie część orzecznictwa dopuszcza wykonanie przyłączy w oparciu o odrębne postępowanie zgłoszeniowe. Należy jednak mieć na uwadze by nie doszło do sytuacji, kiedy w oparciu o pozwolenie na budowę zostanie zrealizowany obiekt, który z uwagi na brak odpowiednich przyłączy nie może być użytkowany.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła skarżąca.

Zaskarżonemu w całości wyrokowi Sądu pierwszej instancji skarżąca zarzuciła:

1. I. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a., naruszenie prawa materialnego, a to:
2. 1) art. 9, art. 32 ust. 1 i 4, art. 33 ust. 1, art. 35 ust. 1 i ust. 4 u.p.b. w zw. z art. 104 § 2 i art. 107 k.p.a. przez niewłaściwe zastosowanie, polegające na błędnym przyjęciu, że organ I instancji w ustalonym w toku postępowania stanie faktycznym naruszył w/w przepisy i przepisy postępowania oraz zaniechał wyjaśnienia sprawy w koniecznym zakresie, zaś organ odwoławczy zasadnie uchylił decyzję organu I instancji, podczas gdy decyzja organu I instancji nie narusza wskazanych przepisów, zaś decyzja organu odwoławczego została wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego art. 9, art. 28, art. 33 ust. 1, art. 34 ust. 4, art. 36 u.p.b. oraz art. 138 ust. 2 k.p.a. i powinna zostać przez Sąd I instancji uchylona;
3. 2) art. 9 u.p.b. w zw. z § 13 ust. 1 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. i w zw. z art. 138 § 2 k.p.a. przez niewłaściwe zastosowanie, polegające na:
4. - niezasadnym przyjęciu, że stan faktyczny ustalony w sprawie nie odpowiada przesłankom wynikającym z hipotezy normy prawnej zawartej w art. 9 u.p.b. i zachodzą wątpliwości co do istnienia szczególnie uzasadnionego przypadku, uprawniającego do wydania zgody na odstępstwo od przepisów techniczno - budowlanych;
5. - pominięcie okoliczności, iż w ustalonym stanie faktycznym brak zgody na odstępstwo od przepisów techniczno- budowlanych, skutkowałby naruszeniem wiążących warunków decyzji o warunkach zabudowy; w ocenie skarżącej dokonując prawidłowej oceny prawnej, Sąd I instancji powinien stwierdzić, iż w sprawie zachodzi szczególnie uzasadniony przypadek, odpowiadający hipotezie art. 9 u.p.b. i wydanie zgody na odstępstwo oraz zastosowanie w sprawie postanowienia z dnia 16 września 2008 r. o wyrażeniu zgody na odstępstwo było uzasadnione i decyzja organu I instancji odpowiada prawu, a tym samym decyzja organu odwoławczego o uchyleniu decyzji organu I instancji - jako wydana z rażącym naruszeniem art. 9 u.p.b. w zw. z art. 138 § 2 k.p.a., powinna zostać przez Sąd uchylona.
6. 3) art. 35 ust. 1 u.p.b. w zw. z § 3 pkt 22 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. poprzez niewłaściwe zastosowanie wskazanego przepisu i niezasadne przyjęcie, że uzyskany przez skarżącą wskaźnik powierzchni biologicznie czynnej w sposób wskazany w projekcie budowlanym nie odpowiada hipotezie wskazanej normy prawnej i nie spełnia wymogów, określonych w decyzji o warunkach zabudowy w zakresie zachowania powierzchni biologicznie czynnej, albowiem w projekcie zapewniono wymaganą ilość powierzchni biologicznie czynnej i spełnione zostały wszystkie przesłanki wynikające z § 3 pkt 22 rozporządzenia; w ocenie skarżącej dokonując prawidłowej subsumpcji Sąd powinien dojść do przekonania, iż organ I instancji przeprowadził analizę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym projektu, prawidłowo ustalił stan faktyczny, dokonał sprawdzenia zgodności projektu z przepisami techniczno-budowlanymi i zasadnie wyprowadził wniosek, iż przedłożone dokumenty, w tym projekt budowlany odpowiada treści decyzji o warunkach zabudowy i spełnia wymagania, określone § 3 pkt 22 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r.;
7. 4) art. 35 ust. 1 u.p.b. w zw. z § 57 i § 60 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. poprzez niewłaściwe zastosowanie wskazanych przepisów i niezasadne przyjęcie, że ustalony przez organ I instancji stan faktyczny nie odpowiada hipotezie normy prawnej, wynikającej z § 57 i § 60 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r., a organ I instancji zaniechał dokonania sprawdzenia zgodności projektu z przepisem § 57 ww. rozporządzenia w zakresie oświetlenia światłem dziennym pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi w budynkach sąsiednich, podczas gdy ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, iż warunki określone w powołanych przepisach zostały spełnione i należycie wykazane; w ocenie skarżącej dokonując prawidłowej subsumpcji stanu faktycznego, ustalonego w przedmiotowej sprawie do powołanych przepisów, Sąd I instancji powinien wyprowadzić wniosek, że organ I instancji przeanalizował zgromadzony materiał dowodowy pod kątem spełnienia warunków, określonych § 57 i 60 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. i zasadnie przyjął, iż odpowiada on powołanym przepisom rozporządzenia.
8. 5) art. 35 ust. 1 i ust. 4 u.p.b. w zw. z art. 138 § 2 k.p.a. poprzez niewłaściwe zastosowanie i błędną ocenę, polegające na przyjęciu, iż:
9. - organ odwoławczy decyzją z dnia 10 lutego 2016 r. znak WI-1.7840.3.91.2015.KP zasadnie uchylił decyzję organu I instancji nr 1911/2015 z dnia 4 sierpnia 2015 r. o pozwoleniu na budowę i zatwierdzeniu projektu budowlanego, w sytuacji gdy decyzja organu I instancji została wydana zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa;
10. - niezasadnym przyjęciu, że w przedmiotowej sprawie stan faktyczny ustalony przez organ I instancji nie odpowiada hipotezie normy prawnej wynikającej z art. 35 ust. 1 i ust. 4 ze względu na wadliwe sformułowanie przez ten organ uzasadnienia decyzji i niewskazanie przyczyn wydania zgody na odstępstwo od przepisów techniczno - budowlanych i zastosowania postanowienia z dnia 16 września 2008 r. o wyrażeniu zgody na odstępstwo bez dokonania uprzedniej oceny tożsamości inwestycji; zdaniem skarżącej, oceniając prawidłowo zgromadzony materiał dowodowy, Sąd I instancji powinien dojść do przekonania, iż organ I instancji dokonał prawidłowego sprawdzenia projektu budowlanego pod kątem zgodności z obowiązującymi przepisami prawa oraz jego kompletności i słusznie zastosował art 35 ust. 4 u.p.b., wydając decyzję nr 1911/2015 z dnia 4 sierpnia 2015 r. o pozwoleniu na budowę i zatwierdzeniu projektu budowlanego, a zatem Sąd I instancji doszedłby do przekonania, iż brak było podstaw prawnych do uchylenia decyzji organu I instancji przez organ odwoławczy decyzją z dnia 10 lutego 2016 r. znak WI-1.7840.3.91.2015.KP, a w konsekwencji decyzja organu odwoławczego o uchyleniu decyzji organu I instancji powinna zostać uznana za niezgodną z obowiązującymi przepisami prawa i uchylona przez Sąd I instancji;
11. 6) art. 33 u.p.b. przez błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że pozwolenie na budowę powinno obejmować całość zamierzenia inwestycyjnego, w tym przyłącza energii energetycznej i przyłącza cieplnego, a tym samym przepis ten wyklucza możliwość realizacji przyłączy energii energetycznej i cieplnego do projektowanego budynku poza postępowaniem o udzielenie pozwolenia na budowę, w sytuacji, gdy przepis art. 29 ust. 1 pkt 20 u.p.b. stwierdza, że budowa takich przyłączy nie wymaga pozwolenia na budowę i zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 1a) u.p.b. mogą być one realizowane w trybie zgłoszeniowym;
12. 7) art. 45 Konstytucji RP oraz art. 19 p.p.s.a. przez niewłaściwe zastosowanie i pozbawienie skarżącej prawa do sprawiedliwego rozpatrzenia sprawy przez niezależny i bezstronny sąd, przejawiające się w wydaniu zaskarżonego wyroku z udziałem sędziego, w stosunku do którego zachodziły podstawy do jego wyłączenia ze składu orzekającego;
13. II. na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a., naruszenie przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:
14. 1) art. 3 § 1 i § 2pkt 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 i art. 151 p.p.s.a. poprzez wadliwe wykonanie przez Sąd I instancji funkcji kontrolnej, zastosowanie normy prawnej art. 151 p.p.s.a., a co za tym idzie oddalenie skargi w sytuacji, gdy istniały podstawy do zastosowania art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. i stwierdzenia, że organ odwoławczy rozstrzygając sprawę po wniesieniu odwołania naruszył przepisy: art. 8, art. 80, art. 107 § 1 i 3, art. 136 oraz art. 138 § 2 k.p.a. w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy oraz przepisy art. 9, art. 28, art. 33 ust. 1, art. 34 ust. 4 i art. 36 u.p.b. w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy; zdaniem skarżącej przeprowadzając prawidłowo kontrolę Sąd I instancji uwzględniłby skargę, uchylając wadliwą decyzję organu odwoławczego;
15. 2) art. 19 p.p.s.a. poprzez zaniechanie jego zastosowania i wydanie zaskarżonego wyroku z udziałem sędziego, który winien zostać wyłączony ze sprawy, z uwagi na istnienie uzasadnionych okolicznościami wątpliwości co do jego bezstronności; zdaniem skarżącej, oceniając prawidłowo przedstawiony stan faktyczny, Sąd I instancji powinien dojść do przekonania, iż zachodzą wątpliwości co do bezstronności Sędziego Kazimierza Bandarzewskiego, wobec jego udziału w składzie orzekającym w postępowaniu zakończonym wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego sygn. II SA/Kr 1261/11 z dnia 21 grudnia 2011 r., w którym postanowienie Prezydenta Miasta K. znak AU-01-3-KŁ.0717-367/08 z dnia 16 września 2008 r. o wyrażeniu zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych zostało uznane za sprzeczne z obowiązującymi przepisami prawa, a które następnie w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego sygn. II OSK 896/12 z dnia 18 lutego 2013 r. zostało uznane za zgodne z obowiązującymi przepisami prawa i wydane z zachowaniem obowiązującego trybu;
16. 3) art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 153 p.p.s.a. przez niewyjaśnienie podstaw prawnych rozstrzygnięcia i niewskazanie jakie przepisy prawa materialnego lub przepisy postępowania zostały naruszone w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy przez organ I instancji, czyniąc decyzję organu I instancji wadliwą, a także przez brak zawarcia w uzasadnieniu wyroku jednoznacznych wskazań dla organu administracji architektoniczno-budowlanej co do dalszego postępowania przy ponownym rozpatrywaniu sprawy, co ze względu na treść art. 153 p.p.s.a. może skutkować wydaniem przez organy administracji publicznej kolejnych decyzji, nie odpowiadających wiążącym w przedmiotowej sprawie wskazaniom, zawartym w uzasadnieniu do zaskarżonego orzeczenia.

W związku z powyższym skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku Sądu I instancji w całości i rozpoznanie sprawy co do istoty oraz o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji organu odwoławczego z dnia 10 lutego 2016 r. znak WI-I.7840.3.91.2015.KP i "utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji nr 1911/2015 z dnia 4 sierpnia 2015 r. o pozwoleniu na budowę i zatwierdzeniu projektu budowlanego" (art. 188 p.p.s.a.), względnie o uchylenie zaskarżonego wyroku Sądu I instancji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania temu Sądowi (art. 185 § 1 p.p.s.a.). Ponadto skarżąca wniosła o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania przed Sądem II instancji i zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania, w tym zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca przedstawiła szerokie uzasadnienie podniesionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Spółka wniosła o jej oddalenie w całości oraz o zasądzenie na swoją rzecz zwrotu kosztów postępowania. Odnosząc się do zarzutów kasacyjnych, Spółka przytoczyła w uzasadnieniu odpowiedzi stosowną argumentację przemawiającą zasadnością ich oddalenia.

Naczelny Sąd Administracyjny rozważył, co następuje

Zgodnie z treścią art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod rozwagę z urzędu – a więc niezależnie od zakresu zaskarżenia oraz podniesionych zarzutów – nieważność postępowania przed sądem pierwszej instancji. Granice skargi kasacyjnej są natomiast wyznaczone przez zakres zaskarżenia orzeczenia sądu pierwszej instancji oraz podniesione i skonkretyzowane podstawy kasacyjne. Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie;

2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Powyższe ustawowe podstawy kasacyjne wymagają od skarżącego kasacyjnie konkretyzacji poprzez sformułowanie tzw. zarzutów kasacyjnych.

Mając na względzie wskazane wyżej zasady postępowania kasacyjnego, Naczelny Sąd Administracyjny – wobec niestwierdzenia przyczyn nieważności postępowania sądowego (art. 183 § 2 p.p.s.a.) – ograniczył rozpoznanie skargi kasacyjnej do weryfikacji podniesionych w niej zarzutów w odniesieniu do zaskarżonego w całości wyroku.

W pierwszej kolejności Sąd kasacyjny rozpoznał zarzuty naruszenia przepisów postępowania, albowiem dopiero po stwierdzeniu, że – w granicach podniesionych zarzutów naruszenia prawa procesowego – stan faktyczny sprawy został ustalony zgodnie z regułami proceduralnymi postępowania sądowoadministracyjnego, albo że zarzucane naruszenia nie mogły mieć lub nie miały istotnego wpływu na wynik sprawy, możliwa staje się ocena prawidłowości wykładni i stosowania prawa materialnego.

Weryfikacja zarzutów naruszenia prawa procesowego doprowadziła Naczelny Sąd Administracyjny do wniosku, że są one pozbawione usprawiedliwionych podstaw.

Po pierwsze, oddaleniu podlega zarzut naruszenia art. 19 p.p.s.a. przez "wydanie zaskarżonego wyroku z udziałem sędziego, który winien zostać wyłączony ze sprawy, z uwagi na istnienie uzasadnionych okolicznościami wątpliwości co do jego bezstronności". Zarzut ten zmierza do wykazania, że względem członka składu orzekającego, który wydał kontrolowany wyrok, zachodzi podstawa wyłączenia sędziego ze względu na podejrzenie stronniczości (tzw. podstawa iudex suspectus). W ocenie strony skarżącej kasacyjnie uzasadniona wątpliwość co do bezstronności sędziego wynika stąd, że sędzia ten orzekał wcześniej w sprawie o sygn. II SA/Kr 1261/11, zakończonej prawomocnym wyrokiem WSA w Krakowie z dnia 21 grudnia 2011 r. (uchylającym decyzję Wojewody Małopolskiego z dnia 15 czerwca 2011 r. oraz decyzję Prezydenta Miasta K. z dnia 18 lutego 2011 r., wydane w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę), w którym Sąd ten negatywnie ocenił prawidłowość postanowienia Prezydenta Miasta K.z dnia 16 września 2008 r. o wyrażeniu zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych w zakresie spornej inwestycji. Okoliczność powyższa była przedmiotem oceny Sądu pierwszej instancji, który w prawomocnym postanowieniu z dnia 30 maja 2016 r. oddalił wniosek strony skarżącej o wyłączenie sędziego.

W związku z powyższym należy przyjąć, że postępowaniu kasacyjnym ponowna ocena przesłanki z art. 19 p.p.s.a. w odniesieniu do okoliczności, co której Sąd pierwszej instancji wydał już prawomocne postanowienie oddalające wniosek o wyłączenie sędziego, nie jest dopuszczalna. Ponowna ocena merytoryczna tożsamych okoliczności w świetle art. 19 p.p.s.a., prowadziłaby w tej sytuacji do naruszenia mocy wiążącej zaskarżalnego i prawomocnego postanowienia, co stoi w sprzeczności z art. 170 w zw. z art. 194 § 1 pkt 6 i art. 168 § 2 p.p.s.a. Ponadto trzeba stwierdzić, że fakt uczestnictwa sędziego w składzie sądu pierwszej instancji, który wyraził odmienną, nieakceptowaną przez stronę skarżącą ocenę prawną w odrębnej sprawie sądowoadmistracyjnej (nawet jeśli dotyczy ona tożsamej sprawy administracyjnej, chyba że zachodzi przesłanka z art. 18 § 1 pkt 6a) p.p.s.a.) nie stanowi okoliczności, o której mowa w art. 19 p.p.s.a.

Po drugie, nie znajduje żadnego uzasadnienia zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 153 p.p.s.a. przez "niewyjaśnienie podstaw prawnych rozstrzygnięcia i niewskazanie jakie przepisy prawa materialnego lub przepisy postępowania zostały naruszone w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy przez organ I instancji" oraz "brak zawarcia w uzasadnieniu wyroku jednoznacznych wskazań dla organu administracji architektoniczno-budowlanej co do dalszego postępowania przy ponownym rozpatrywaniu sprawy".

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Naczelnego Sądu Administraycjnego przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. może być skutecznie wskazywany jako przedmiot zarzutu kasacyjnego, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera co najmniej jednego z ustawowych elementów formalnych, jeżeli sąd ten nie zawarł w uzasadnieniu stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę rozstrzygnięcia lub jeżeli nie zawarł on oceny prawnej co do istoty sprawy, albo jeżeli ze względu na istotne wady konstrukcyjne uzasadnienia (np. istotne sprzeczności treściowe, niejasność, niepełność lub nielogiczność wywodu) zaskarżone orzeczenie nie poddaje się kontroli kasacyjnej. W sprawie, której dotyczy skarga kasacyjna, Sąd pierwszej instancji w pełni zrealizował obowiązek sporządzenia prawidłowego formalnie i konstrukcyjnie uzasadnienia. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie obligatoryjne elementy składowe, o których mowa w art. 141 § 4 p.p.s.a. Sąd pierwszej instancji zamieścił w uzasadnieniu stan faktyczny sprawy oraz zawarł w nim ocenę jego legalności, przedstawił i poddał ocenie wszystkie zarzuty skargi oraz stanowiska organu i uczestników postępowania, wskazał i wyjaśnił podstawę prawną rozstrzygnięcia.

Kontrolowany Sąd oceniając legalność decyzji kasatoryjnej organu odwoławczego w świetle podstaw z art. 138 § 2 k.p.a., wyraźnie i bezsprzecznie wskazał również, jakie przepisy postępowania administracyjnego zostały naruszone przez organ pierwszej instancji. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie jest ponadto dotknięte innymi wadami formalno-konstrukcyjnymi, które uniemożliwiałyby przeprowadzenie procesu kontroli kasacyjnej jego treści. Nie można również zgodzić się z twierdzeniem skarżącej kasacyjnie, że w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nie zamieszczono jednoznacznych wskazań co do dalszego postępowania. Wskazania tego rodzaju, odpowiadające wymogom z art. 153 p.p.s.a., zostały sformułowane w sposób wystarczająco pełny, jasny i jednoznaczny (zob. s. 19-28 uzasadnienia zaskarżonego wyroku), nie pozostawiając wątpliwości co do zakresu i sposobu usunięcia wad procesowych postępowania. Odmienną sprawą jest natomiast merytoryczna ocena powyższych wskazań.

Strona skarżąca kasacyjnie zakwestionowała zasadność wskazań Sądu pierwszej instancji m.in. w zakresie konieczności wyjaśnienia przez organy kwestii: a) braku decyzji o warunkach zabudowy dla przebudowy odcinka drogi serwisowej; b) braku decyzji zatwierdzającej projekt prac geologicznych; c) emisji gazów spalinowych samochodów korzystających z projektowanego garażu podziemnego; d) niewłaściwego określenia stron postępowania w odniesieniu do właścicieli działki nr 448/4; e) istnienia na działce nr 448/3 schodów zewnętrznych. Ocena merytoryczna powyższych wskazań nie może być jednak dokonywana przez Sąd kasacyjny za pośrednictwem zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 153 p.p.s.a. Powyższa podstawa nie jest bowiem adekwatnym wzorcem kontroli kasacyjnej sposobu wykładni i stosowania prawa materialnego i procesowego w sprawie przez Sąd pierwszej instancji.

Po trzecie, nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 i art. 151 p.p.s.a. "poprzez wadliwe wykonanie przez Sąd I instancji funkcji kontrolnej, zastosowanie normy prawnej art. 151 p.p.s.a., a co za tym idzie oddalenie skargi w sytuacji, gdy istniały podstawy do zastosowania art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a." wobec naruszenia przez organ odwoławczy przepisów "art. 8, art. 80, art. 107 § 1 i 3, art. 136 oraz art. 138 § 2 k.p.a. w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy" w zw. z art. 9, art. 28, art. 33 ust. 1, art. 34 ust. 4 i art. 36 u.p.b.

Za pośrednictwem powyższego zarzutu strona skarżąca kasacyjnie zmierza w istocie do podważenia dokonanej przez Sąd pierwszej instancji oceny legalności zastosowania przez organ odwoławczy art. 138 § 2 k.p.a. Przywołanie przepisów art. 8, art. 80, art. 107 § 1 i 3, art. 136 k.p.a. oraz art. 9, art. 28, art. 33 ust. 1, art. 34 ust. 4 i art. 36 u.p.b. ma w tym kontekście – wbrew intencjom skarżącej kasacyjnie – znaczenie jedynie pomocnicze, albowiem istotne jest to, czy kompetencja z art. 138 § 2 k.p.a. – w świetle określonych w tym przepisie przesłanek – została wykonana prawidłowo. Zakres rozpoznania i orzekania sądu administracyjnego w sprawie zakończonej decyzją wydaną na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. jest bowiem ograniczony jedynie do weryfikacji prawidłowości zastosowania tego przepisu przez organ odwoławczy. W tym sensie granice rozpoznania i orzekania sądu podlegają niewątpliwie limitacji ze względu na niemerytoryczny (kasacyjny) charakter kontrolowanego rozstrzygnięcia (por. art. 151a § 1 p.p.s.a.).

Przepis art. 138 § 2 k.p.a. formułuje dwie przesłanki wydania przez organ odwoławczy orzeczenia kasacyjnego, a mianowicie: 1) stwierdzenie przez organ drugiej instancji, że zaskarżone orzeczenie zostało wydane z naruszeniem przepisów postępowania;

2) uznanie przez organ odwoławczy, że naruszenie przepisów postępowania miało lub mogło mieć wpływ na wyjaśnienie i rozstrzygnięcie sprawy w istotnym zakresie ("konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie"). Powyższe przesłanki muszą zostać spełnione koniunkcyjnie. Jeżeli organ odwoławczy nie wykaże, że w postępowaniu przed organem pierwszej instancji doszło do takiego naruszenia przepisów postępowania, które co najmniej może mieć wpływ na wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy w istotnym zakresie (a więc w zakresie zasadniczych przesłanek materialnych konkretyzowanej podstawy prawnej), a w konsekwencji na treść jej rozstrzygnięcia, to zastosowanie kompetencji z art. 138 § 2 k.p.a. nie będzie mogło zostać uznane za legalne.

W przedmiotowej sprawie dokonana przez Sąd pierwszej instancji pozytywna ocena legalności wykonania przez organ odwoławczy kompetencji z art. 138 § 2 k.p.a. jest prawidłowa. Kontrolowany Sąd trafnie i przekonująco wskazał, że organ pierwszej instancji naruszył w sposób istotny przepisy art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. na tle okoliczności i przesłanek wynikających z relewantnych regulacji materialnoprawnych w zakresie art. 9 ust. 1 i 2 u.p.b. oraz § 3 pkt 1 i 22, § 13 i §§ 57-59 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (zob. szczegółowe rozważania zawarte na str. 19-28 zaskarżonego wyroku), a prawidłowe wyjaśnienie powyższych okoliczności i przesłanek warunkuje prawidłowość rozstrzygnięcia sprawy o zatwierdzenie projektu budowlanego i udzielenie pozwolenia na budowę. W szczególności Sąd a quo niewadliwie wyjaśnił, że organ pierwszej instancji nie zbadał w sposób wystarczający i nie wykazał zasadności wprowadzenia odstępstw od przepisów techniczno-budowlanych w zakresie, zapewniających naturalne oświetlenie sąsiadujących z planowaną inwestycją obiektów budowlanych, norm odległościowych (§ 13 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r.) oraz norm oświetlenia dziennego (§§ 57-59 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r.), z uwzględnieniem możliwości zastosowania § 13 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. W konsekwencji – wobec braku podstaw do zastosowania art. 136 k.p.a. – należało uznać, że organ odwoławczy prawidłowo zastosował art. 138 § 2 k.p.a., a Sąd pierwszej instancji – prawidłowo oddalił skargę na decyzję kasatoryjną tego organu.

Oddalenie zarzutów naruszenia prawa procesowego umożliwia Sądowi kasacyjnemu przejście do oceny zarzutów naruszenia prawa materialnego.

Po dokonaniu weryfikacji powyższych zarzutów, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że nie mogą one doprowadzić do podważenia mocy obowiązującej orzeczenia Sądu pierwszej instancji.

Po pierwsze, nie ma usprawiedliwionych podstaw zarzut naruszenia art. 9 u.p.b. w zw. z § 13 ust. 1 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. przez niewłaściwe zastosowanie, polegające na niezasadnym przyjęciu, że "stan faktyczny ustalony w sprawie nie odpowiada przesłankom wynikającym z hipotezy normy prawnej zawartej w art. 9 u.p.b." oraz pominięciu okoliczności, że "w ustalonym stanie faktycznym brak zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, skutkowałby naruszeniem wiążących warunków decyzji o warunkach zabudowy".

Zarzut ten bazuje na wadliwej wykładni art. 9 u.p.b. Z treści powyższego przepisu wynika, że organ administracji architektoniczno-budowlanej dysponuje kompetencją uznaniową (na co wskazuje fragment regulacji art. 9 ust. 1: "dopuszcza się") do udzielenia albo odmowy udzielania w drodze postanowienia (art. 9 ust.

2) zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, po uzyskaniu upoważnienia właściwego ministra, który ustanowił powyższe przepisy w drodze rozporządzenia. Powyższa kompetencja uznaniowa jest jednak ograniczona przesłanką "szczególnie uzasadnionego przypadku", którego spełnienie albo niespełnienie musi zostać bardzo starannie i wnikliwie rozważone oraz wykazane przez właściwy organ. Kompetencja organu orzekającego w przedmiocie wyrażenia zgody na odstępstwo jest dodatkowo ograniczona przez przesłanki negatywne wskazane w art. 9 ust. 1 zd. 2 u.p.b. Odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych nie może powodować zagrożenia życia ludzi lub bezpieczeństwa mienia, a w stosunku do obiektów, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 4 – ograniczenia dostępności dla osób niepełnosprawnych, o których mowa w art. 1 Konwencji o prawach osób niepełnosprawnych, sporządzonej w Nowym Jorku dnia 13 grudnia 2006 r., w tym osób starszych, oraz nie powinno powodować pogorszenia warunków zdrowotno-sanitarnych i użytkowych, a także stanu środowiska, po spełnieniu określonych warunków zamiennych. Oznacza to, że wyrażenie zgody na odstępstwo jest możliwe dopiero po stwierdzeniu, że nie zachodzi żadna ze wskazanych wyżej okoliczności negatywnych. Dopiero wówczas właściwy organ może rozważać, czy i w jakim zakresie zachodzi przypadek "szczególnie uzasadniony". Ocena w tym zakresie należy do organu administracji architektoniczno-budowlanej, który ma obowiązek wskazać i rozważyć okoliczności, mające wpływ na rozstrzygnięcie takie jak: treść przepisu techniczno-budowlanego, od którego ma być udzielone odstępstwo; ukształtowanie nieruchomości, na której ma być realizowany obiekt budowlany; stan zagospodarowania nieruchomości sąsiednich; ocena proponowanych rozwiązań w świetle zasad wiedzy technicznej (por. np. wyrok NSA z dnia 21 kwietna 2011 r., sygn. akt II OSK 765/10; wyrok NSA z dnia 20 października 2015 r., sygn. akt II OSK 345/14).

Ze względu jednak na zażaleniową niezaskarżalność postanowienia, o którym mowa w art. 9 ust. 2 u.p.b., zarówno uzasadnienie powyższego postanowienia, jak i uzasadnienie decyzji w sprawie o zatwierdzenie pozwolenia na budowę i udzielenie pozwolenia na budowę muszą zawierać szczególnie wnikliwe, szczegółowe i powiązane z realiami stanu faktycznego sprawy uzasadnienie w zakresie podstaw wyrażenia zgody na odstępstwo. Niezależnie zatem od faktu kwestionowania przez strony postępowania legalności postanowienia o wyrażeniu zgody na odstępstwo, organ rozstrzygający sprawę o udzielenie pozwolenia na budowę ma obowiązek weryfikacji z urzędu wydanego postanowienia. Weryfikacja ta nie może jedynie formalna, jak również nie może odwoływać się jedynie do treści upoważnienia właściwego ministra lub organu wyrażającego zgodę (por. wyrok NSA z dnia 20 lutego 2014 r., sygn. akt II OSK 2253/12). W sytuacji, gdy ani minister, ani organ wydający postanowienie nie wykazali w sposób szczegółowy powodów upoważniania lub wyrażenia zgody na odstępstwo, ostateczny ciężar oceny, czy zachodzi "szczególnie uzasadniony przypadek" spoczywa na organie orzekającym w sprawie o udzielenie pozwolenia na budowę.

Naruszenie powyższego obowiązku i uchylenie się od samodzielnej oceny istnienia podstaw do zastosowania art. 9 ust. 1 u.p.b. przesądza o poważnej wadliwości procesowej decyzji organu pierwszej lub drugiej instancji.

Odnosząc powyższe uwagi do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, trzeba zauważyć, że organ pierwszej instancji w sposób oczywisty uchylił się od obowiązku oceny przesłanek z art. 9 ust. 1 u.p.b. Samodzielna ocena w tym zakresie była niezbędna, albowiem w upoważnieniu Ministra Infrastruktury z dnia 9 września 2008 r. oraz w postanowieniu z dnia 16 września 2008 r. o wyrażeniu zgody na odstępstwo od przepisu art. 13 § 1 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. nie zawarto żadnych rozważań co do związanych z projektowaną inwestycją okoliczności uzasadniających zastosowanie art. 9 u.p.b. Organ pierwszej instancji ograniczył natomiast swoje rozważania jedynie do stwierdzenia, że "przedmiotowe odstępstwo umożliwi wykonanie w projektowanym budynku ścian powodujących przesłanianie" (s. 2 uzasadnienia decyzji z dnia 4 sierpnia 2015 r.). W tej sytuacji organ odwoławczy był uprawniony do uznania, że wadliwość procesowa decyzji organu pierwszej instancji jest na tyle poważna i istotna w świetle podstawy materialnoprawnej sprawy, że konieczne jest wydanie decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Należy zatem w pełni podzielić sformułowane przez Sąd pierwszej instancji w tym zakresie oceny prawne i wskazania co do dalszego postępowania organów orzekających w sprawie (s. 19-22 uzasadnienia zaskarżonego wyroku).

Nie jest również uzasadniony pogląd strony skarżącej kasacyjnie, że "brak zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych" może skutkować "naruszeniem wiążących warunków decyzji o warunkach zabudowy". Po pierwsze, oddalenie skargi na decyzję kasatoryjną organu odwoławczego nie przesądziło ostatecznie kwestii, czy wyrażenie zgody na odstępstwo było uzasadnione. Sąd pierwszej instancji przesądził jedynie, że ocena organu drugiej instancji co do konieczności ponownego rozważenia i rozstrzygnięcia przez organ pierwszej instancji zagadnienia istnienia podstaw do zastosowania odstępstwa jest prawidłowa.

Po drugie – co wymaga wyraźnego podniesienia – ocena zgodności projektowanych rozwiązań z treścią decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu nie stanowi przesłanki dla udzielenia lub odmowy udzielenia zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych. Podstawa materialnoprawna postanowienia w sprawie zgody na odstępstwo odnosi się bezpośrednio do przepisów techniczno-budowlanych oraz przesłanek, które mogą szczególnie uzasadniać udzielenie zgody lub stać na przeszkodzie jej udzielenia (art. 9 ust. 1 u.p.b.). Warunki określone w decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu mogą mieć wpływ na ocenę istnienia albo nieistnienia przesłanki "szczególnie uzasadnionego przypadku", jednakże same w sobie nie mogą przesądzać o konieczności udzielenia zgody na odstępstwo. Warunki te nie są bowiem bezpośrednio związane z oceną zachowania przepisów techniczno-budowlanych. Wynika to stąd, że decyzja o warunkach zabudowy stwierdza jedynie, że w określonych w niej i dotyczących ładu urbanistyczno-architektonicznego granicach dopuszczalna jest realizacja określonej inwestycji.

Decyzja ta nie przesądza jednak zgodności z projektowanej inwestycji przepisami techniczno-budowlanymi. Po trzecie, powyższy wniosek znajduje bezpośrednie odzwierciedlenie w decyzji Prezydenta Miasta K. z dnia 30 marca 2007 r. (utrzymanej w mocy decyzją SKO w K. z dnia 13 sierpnia 2007 r.) o ustaleniu warunków zabudowy dla spornej inwestycji. W powyższej decyzji i jej załącznikach wyraźnie wskazano, że maksymalne wysokości górnej krawędzi elewacji frontowej, jej gzymsu i attyki projektowanego budynku biurowego na działce nr [...]przy [...] w K., nie mogą przekroczyć wysokości górnej krawędzi elewacji frontowej budynków wielokondygnacyjnych, zlokalizowanych na działkach sąsiednich nr [...]i [...]. Organ wydający decyzję wyraźnie stwierdził, że kwestie zgodności rozwiązań projektowych z warunkami techniczno-budowlanymi, lokalizacji budynku na działce, gabarytów i formy architektonicznej obiektu "będą przedmiotem rozstrzygnięć w decyzji o pozwoleniu na budowę", a zatem decyzja ustalająca warunki zabudowy nie określa "odległości projektowanych obiektów budowlanych od granic działki, kwestii ewentualnego przesłaniania, zacieniania, a także sposobu zagospodarowania terenu" (s. 4 decyzji z dnia 30 marca 2007 r.).

W drugiej kolejności ocenie poddano zarzut naruszenia art. 35 ust. 1 u.p.b. w zw. z § 57 i § 60 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. "poprzez niewłaściwe zastosowanie wskazanych przepisów i niezasadne przyjęcie, że ustalony przez organ I instancji stan faktyczny nie odpowiada hipotezie normy prawnej, wynikającej z § 57 i § 60 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r.", a organ pierwszej instancji "zaniechał dokonania sprawdzenia zgodności projektu z przepisem § 57 ww. rozporządzenia w zakresie oświetlenia światłem dziennym pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi w budynkach sąsiednich", podczas gdy "ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, iż warunki określone w powołanych przepisach zostały spełnione i należycie wykazane".

Powyższy zarzut jest dotknięty zasadniczym błędem konstrukcyjnym. Strona skarżąca kasacyjnie nie dostrzegła, że kwestionując prawidłowość subsumpcji stanu faktycznego sprawy w świetle wskazanych wyżej regulacji materialnoprawnych i nie negując prawidłowości wykładni tych regulacji oraz prawidłowości przyjętych przez Sąd pierwszej instancji ustaleń w zakresie stanu faktycznego sprawy, automatycznie uznaje, że wykładnia przepisów prawa materialnego oraz podstawa faktyczna ich zastosowania są prawidłowe. W związku z powyższym zawarte w zarzucie kasacyjnym twierdzenie, że "ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, iż warunki określone w powołanych przepisach zostały spełnione i należycie wykazane" jest niedopuszczalne konstrukcyjnie, stanowiąc próbę podważania ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku.

Odnosząc się natomiast merytorycznie do również wadliwie sformułowanego zarzutu "błędnego niezastosowania" art. 35 ust. 1 u.p.b. w zw. z § 57 i § 60 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r., Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że owo "niezastosowanie" (rozumiane jako brak uznania, że warunki określone § 57 i § 60 zostały spełnione) było konsekwencją prawidłowej oceny Sądu pierwszej instancji, że organ odwoławczy zgodnie z prawem wskazał, że organ pierwszej instancji nie przeprowadził analizy, czy spełnione zostały wymogi wynikające z § 57 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. w zakresie oświetlenia światłem dziennym pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi w budynkach sąsiednich.

W związku z powyższym prawidłowo kontrolowany Sąd stwierdził, że w toku dalszego postępowania konieczne jest zbadanie zachowania przez projekt budowlany norm wynikających nie tylko z § 57 w zw. z § 13, lecz także z §§ 58-59 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r., albowiem te ostatnie przepisy dotyczą wszelkich pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi (w tym pomieszczeń biurowych – zob. § 4, z zastrzeżeniem § 5), a nie tylko pomieszczeń mieszkalnych. Z zakresu powyższych ustaleń i ocen nie można oczywiście wykluczyć możliwości zastosowania § 13 ust. 4 cyt. rozporządzenia, jednakże dopiero po bezspornym wykazaniu, że obszar planowanej inwestycji znajduje się na terenie zabudowy śródmiejskiej w rozumieniu § 3 pkt 1 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r.

Jeżeli natomiast chodzi o zarzut "błędnego niezastosowania" § 60 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r., to w tym zakresie należy jedynie przypomnieć autorowi skargi kasacyjnej, że powyższy przepis nie tylko nie był stosowany w przedmiotowej sprawie, lecz także – ze względu na charakter obiektu projektowanego oraz obiektów znajdujących się w obszarze cienia rzucanego przez projektowany obiekt (budynki biurowe, z wyłączeniem budynku oświatowego, który znajduje się poza tym obszarem) – nie mógł być stosowany.

Po trzecie, nie jest uzasadniony zarzut naruszenia art. 35 ust. 1 u.p.b. w zw. z § 3 pkt 22 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. poprzez "niewłaściwe zastosowanie wskazanego przepisu i niezasadne przyjęcie, że uzyskany przez skarżącą wskaźnik powierzchni biologicznie czynnej w sposób wskazany w projekcie budowlanym nie odpowiada hipotezie wskazanej normy prawnej i nie spełnia wymogów, określonych w decyzji o warunkach zabudowy w zakresie zachowania powierzchni biologicznie czynnej", podczas gdy w projekcie zapewniono wymaganą ilość powierzchni biologicznie czynnej i spełnione zostały wszystkie przesłanki wynikające z § 3 pkt 22 rozporządzenia.

Strona skarżąca kasacyjnie ponownie nie dostrzegła, że podstawą negatywnej oceny Sądu pierwszej instancji co do spełnienia warunku zgodności projektu budowlanego w zakresie zapewnienia minimalnego udziału powierzchni biologicznie czynnej z decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu (art. 35 ust. 1 pkt 1 u.p.b.) były uchybienia procesowe organu pierwszej instancji, polegające na braku dostatecznego wyjaśnienia i rozważania realizacji powyższego warunku w toku postępowania oraz w uzasadnieniu decyzji tego organu. Sąd meriti podzielając wnioski organu odwoławczego, nakazał ponowne wyjaśnienie i rozważenie tej kwestii, nie przesądzając, czy powyższy warunek jest spełniony (zob. s. 23 uzasadnienia zaskarżonego wyroku). Wobec braku prawidłowych ustaleń faktycznych w tym zakresie, dokonanych przez organy orzekające w sprawie, nie można skutecznie zarzucać Sądowi błędu subsumpcji pozytywnej albo negatywnej.

Nie jest także dopuszczalna próba kwestionowania podstawy faktycznej wyrokowania za pośrednictwem zarzutu naruszenia prawa materialnego lub czynienie przedmiotem odniesienia dla powyższego zarzutu ustaleń faktycznych, które skarżący kasacyjnie uznaje za prawidłowe.

Na marginesie należy jedynie zauważyć, że z akt sprawy wynika, że w projekcie budowlanym (projekt zagospodarowania terenu, część II.1, s.

15) wyraźnie wskazano (na podstawie stosownych obliczeń), że określony w decyzji z dnia 30 marca 2007 r. o warunkach zabudowy minimalny udział powierzchni biologicznie czynnej dla terenu działki inwestycyjnej został spełniony. Nie uchyla to oczywiście obowiązku organów orzekających w zakresie weryfikacji powyższej konkluzji.

Po czwarte, nie może zostać uwzględniony zarzut naruszenia art. 33 u.p.b. przez błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że "pozwolenie na budowę powinno obejmować całość zamierzenia inwestycyjnego, w tym przyłącza energii energetycznej i przyłącza cieplnego, a tym samym przepis ten wyklucza możliwość realizacji przyłączy energii energetycznej i cieplnego do projektowanego budynku poza postępowaniem o udzielenie pozwolenia na budowę w sytuacji, gdy przepis art. 29 ust. 1 pkt 20 u.p.b. stwierdza, że budowa takich przyłączy nie wymaga pozwolenia na budowę i zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 1a) u.p.b. mogą być one realizowane w trybie zgłoszeniowym".

Powyższy zarzut jest wadliwy pod względem formalno-konstrukcyjnym. W sytuacji, gdy przepis przywołany jako wzorzec kontroli kasacyjnej składa się z wielu jednostek redakcyjnych, obowiązkiem autora skargi kasacyjnej, będącego profesjonalnym podmiotem prawniczym, jest wyraźne i precyzyjne oznaczenie zakresu powyższego wzorca przez wskazanie co najmniej jednej jednostki redakcyjnej (np. ustępu, paragrafu) lub – w jej ramach – podjednostek (np. punktu, litery). W skardze kasacyjnej wskazano jedynie art. 33 u.p.b., pomimo iż przepis ten składa się z siedmiu ustępów. Jedynie z treści uzasadnienia zarzutu można wnioskować, że skarżący kasacyjnie kwestionuje sposób wykładni art. 33 ust. 1 u.p.b.

Odnosząc się do powyższego zarzutu, należy po raz kolejny stwierdzić, że autor skargi kasacyjnej nie dostrzegł, że Sąd pierwszej instancji sformułował swoje stanowisko interpretacyjne w zakresie art. 33 ust. 1 u.p.b. jedynie "ubocznie" na tle "lakonicznego" stwierdzenia organu pierwszej instancji, że "projektowane elementy infrastruktury technicznej: przyłącze energii elektrycznej, przyłącze ciepłownicze zostały wyłączone do odrębnych postępowań w myśl art. 29 ustawy Prawo budowlane" (s. 28 uzasadnienia zaskarżonego wyroku). Sąd ten nie przesądził zatem, że w świetle art. 33 ust. 1 u.p.b. nie jest dopuszczalne wyłączenie z zakresu projektu budowlanego tzw. przyłączy elektroenergetycznych i cieplnych. Ocena prawna przeciwna byłaby rzeczywiście wadliwa, albowiem budowa tzw. przyłączy jako urządzeń budowlanych w rozumieniu art. 3 pkt 9 u.p.b. może być realizowana nie tylko na podstawie pozwolenia na budowę (w takim wypadku projekt budowlany obejmuje również przyłącza jako urządzenia techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem), lecz także na podstawie zgłoszenia dokonanego w trybie art. 30 ust. 1 pkt 1a) w zw. z art. 29 ust. 1 pkt 20 u.p.b. albo na podstawie przepisów prawa energetycznego albo o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (art. 29a ust. 1-2 u.p.b.).

W kontrolowanym orzeczeniu prawidłowo natomiast zauważono, że – nie negując dopuszczalności tego rodzaju podziału zamierzenia budowlanego oraz realizowania przyłączy na podstawie zgłoszenia budowlanego lub przepisów szczególnych – nie można doprowadzić do sytuacji, w której zrealizowany na podstawie pozwolenia na budowę obiekt nie będzie mógł być prawidłowo użytkowany w związku z brakiem odpowiednich przyłączy. Jakkolwiek więc prawdą jest, że kontrola wykonania przyłączy odbywa się dopiero w toku postępowania w sprawie udzielenia pozwolenia na użytkowanie obiektu albo jest weryfikowana w procedurze przyjęcia zawiadomienia o zakończeniu budowy (zob. art. 57 ust. 1 pkt 6 u.p.b.), to jednak nie oznacza to, że organ orzekający w sprawie udzielenia pozwolenia na budowę obiektu budowlanego, którego prawidłowe i zgodne z przeznaczeniem użytkowanie zależy od jego powiązania z przyłączami jako urządzeniami budowlanymi (art. 3 pkt 9 u.p.b.), jest zwolniony od obowiązku ustalenia, czy, kiedy i na jakiej podstawie odpowiednia procedura związana z uzyskaniem i realizacją tych przyłączy zostanie uruchomiona.

Zgodnie bowiem z art. 57 ust. 1 pkt 6 u.p.b. obligatoryjnym załącznikiem wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie (co do zasady po zakończeniu budowy) lub zawiadomienia o zakończeniu budowy jest potwierdzenie, zgodnie z odrębnymi przepisami, odbioru wykonanych przyłączy. Oznacza to, że jeszcze przed zakończeniem budowy przyłącza powinny zostać zrealizowane i odebrane we właściwym trybie. Nie można również twierdzić, że okres wystąpienia z wnioskiem o udzielenie pozwolenia na użytkowanie lub zawiadomieniem o zakończeniu budowy nie jest ograniczony, a przyłącza mogą być wykonane po zakończeniu budowy (por. nieco odmienne ujęcie w wyroku NSA z dnia 18 lutego 2013 r., sygn. akt II OSK 896/12). Trzeba również pamiętać, że obiekt budowlany niewykończony może stać się przedmiotem procedury rozbiórkowo-porządkowej, o której mowa w art. 67 u.p.b.

Po piąte, oddaleniu podlegają również pozostałe zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego.

Zarzut naruszenia art. 9, art. 32 ust. 1 i 4, art. 33 ust. 1, art. 35 ust. 1 i ust. 4 u.p.b. w zw. z art. 104 § 2 i art. 107 k.p.a. – przez niewłaściwe zastosowanie, "polegające na błędnym przyjęciu, że organ I instancji w ustalonym w toku postępowania stanie faktycznym naruszył w/w przepisy i przepisy postępowania oraz zaniechał wyjaśnienia sprawy w koniecznym zakresie, zaś organ odwoławczy zasadnie uchylił decyzję organu I instancji, podczas gdy decyzja organu I instancji nie narusza wskazanych przepisów, zaś decyzja organu odwoławczego została wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego art. 9, art. 28, art. 33 ust. 1, art. 34 ust. 4, art. 36 u.p.b. oraz art. 138 ust. 2 k.p.a. i powinna zostać przez Sąd I instancji uchylona" – jest oczywiście bezzasadny, co wynika z przeprowadzonej wyżej oceny zarzutów naruszenia prawa procesowego i prawa materialnego.

Również zarzut naruszenia art. 35 ust. 1 i ust. 4 u.p.b. w zw. z art. 138 § 2 k.p.a. "poprzez niewłaściwe zastosowanie i błędną ocenę" legalności decyzji odwoławczej uchylającej prawidłową decyzję organu pierwszej instancji oraz "niezasadne przyjęcie, że w przedmiotowej sprawie stan faktyczny ustalony przez organ I instancji nie odpowiada hipotezie normy prawnej wynikającej z art. 35 ust. 1 i ust. 4 ze względu na wadliwe sformułowanie przez ten organ uzasadnienia decyzji i niewskazanie przyczyn wydania zgody na odstępstwo od przepisów techniczno- budowlanych" jest pozbawiony uzasadnionych podstaw. Jak już wskazano wyżej, pozytywna ocena legalności zastosowania przez organ odwoławczy przepisu art. 138 § 2 k.p.a przesądza, że ostateczna ocena spełnienia wymagań, o których mowa w art. 35 ust. 1 i art. 32 ust. 4 u.p.b., jest możliwa dopiero po usunięciu uchybień procesowych skutkujących niepełnym wyjaśnieniem istoty sprawy o udzielenie pozwolenia na budowę. Tym samym zarzut naruszenia art. 35 ust. 4 u.p.b. jest oczywiście przedwczesny i nieadekwatny.

Nie jest wreszcie uzasadniony zarzut naruszenia art. 45 Konstytucji RP oraz art. 19 p.p.s.a. przez "niewłaściwe zastosowanie i pozbawienie skarżącej prawa do sprawiedliwego rozpatrzenia sprawy przez niezależny i bezstronny sąd, przejawiające się w wydaniu zaskarżonego wyroku z udziałem sędziego, w stosunku do którego zachodziły podstawy do jego wyłączenia ze składu orzekającego". Jak już wskazano, zagadnienie istnienia podstawy wyłączenia sędziego, o której mowa w art. 19 p.p.s.a., zostało prawomocnie przesądzone w postanowieniu WSA w Krakowie z dnia 30 maja 2016 r. Trzeba ponadto przypomnieć, że podstawa z art. 19 p.p.s.a. nie może być wykorzystywana przez strony postępowania do swoistego, negatywnego kształtowania personalnego składów orzekających sądów administracyjnych przez żądanie wyłączania tych sędziów, którzy wyrazili stanowisko prawne (także w tożsamej sprawie administracyjnej lub w innych powiązanych z nią sprawach, z zastrzeżeniem art. 18 § 1 pkt 6a) p.p.s.a.) odmienne od zapatrywań lub interesów tych stron.

Przyjęcie odmiennego założenia prowadziłoby do bezpośredniego naruszenia nie tylko art. 19 p.p.s.a., lecz przede wszystkim art. 45 ust. 1 Konstytucji RP, który gwarantuje wszystkim stronom postępowania sądowego (a nie tylko stronom, które wyrażają subiektywne zastrzeżenia co do poglądów prawnych danego sędziego) prawo do właściwego, niezależnego, niezawisłego i bezstronnego sądu. Bezstronność sądu – gwarantowana także wieloosobowością składu orzekającego – polega również na tym, że skład osobowy sądu nie może ulegać zmianie na podstawie subiektywnych i dowolnych przypuszczeń strony co do treści przyszłego rozstrzygnięcia związanego z poglądami wyrażanymi w orzecznictwie lub literaturze przez członków składu orzekającego.

Należy nawet przyjąć, że wyrażane w oderwaniu od sprawy, w której strona składa wniosek o wyłączenie sędziego, poglądy prawne członków składu orzekającego co do zasady nie mogą być uznane za okoliczność tego rodzaju, że mogłaby ona wywołać uzasadnioną wątpliwość co do bezstronności sędziego.

Mając na względzie powyższe argumenty i uznając, że zaskarżony wyrok – w granicach wyznaczonych skargą kasacyjną – odpowiada prawu, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł o oddaleniu skargi kasacyjnej.